【高橋座長】 所定の時刻になりましたので、第20回の司法アクセス検討会を開会いたします。初めに、事務局から、本日の議題と配布資料についての説明をお願いいたします。
【小林参事官】 本日の議題につきましては、お手元の議事次第にありますように、弁護士報酬の敗訴者負担の取扱いについて御検討をお願いしたいと思っています。
資料につきましては、資料1が、「弁護士報酬の敗訴者負担（第20回検討会参考資料）」と題する資料です。資料2は、前回委員の方から御指摘がありました訴額別の弁護士の選任状況に関する資料です。資料3は、日本弁護士連合会提出の補充の意見書その他の資料です。これについては、後ほど、日本弁護士連合会から御説明をいただいててはいかがかと考えています。
資料2は御覧いただいたとおりですので、資料1について、簡単に御説明をします。前回の御議論の中で新しい視点も出てまいりましたので、その点も踏まえて整理をしたものです。論点項目にわたる部分だけを1ページと2ページにまとめまして、特に、敗訴者負担を導入しない訴訟の範囲設定の方法についての御意見の詳しい状況につきましては、3ページ以降に、別紙として分けてあります。資料1に沿いまして、今までの議論の状況を簡単に御説明いたします。
資料1の1ページ、特に②の範囲設定の方法のところですが、ここにア、イ、ウ、エとあります。アとして、「訴訟類型で分ける考え方」、イとして、「当事者の属性で分ける考え方」、ウとして、「当事者の合意の有無で分ける考え方」、エとして、「訴額で分ける考え方」、この4つの考え方、視点が出てきたのではないかということです。その具体的な議論の状況は、8ページ以下になります。
「訴訟類型で分ける考え方」については、これまでも議論がかなりされてきている部分です。前回議論が深まっている部分については、更に補充してあります。
「当事者の属性で分ける考え方」につきましては、8ページの2の①、②、③にあるような3つの考え方が出てきました。①の「法人と個人で分ける考え方」につきましては、法人と個人で分けて、法人間の訴訟、個人間の訴訟には敗訴者負担を適用し、法人と個人との間の訴訟には敗訴者負担を適用しない、行政訴訟で企業が課税処分の取消を求める場合には法人間の訴訟として扱うべきではないかといった御意見、あるいは、法人間の訴訟でも、法人の規模により力の格差があるので、敗訴者負担を適用するのは大企業間の訴訟にとどめるべきであるというような御意見、他方では、企業規模の大小を考慮すべきではないのではないかという御意見、法人といっても特定非営利法人のようなものもあるという御意見、個人の場合でも、大家さんになっている方と賃借人との間の紛争もあり、このような場合の大家さんは事業者になるのではないかという御意見、事業者であっても法規制によって法人になれない場合があって、法人と個人とで分ける場合には、そのような場合はどうなるのかという御意見、それから、個人間の訴訟については、敗訴者負担を導入することについては慎重に考えるべきではないかという御意見、法人間、個人間でも力の差があるという御意見などがありました。また、②にありますように、「事業者と消費者で分ける考え方」、つまり、法人と個人ではなく、事業者と消費者で分けるという考え方もありました。この考え方につきましては、消費者契約法の考え方を参考にして、事業者と消費者の間の訴訟には敗訴者負担を適用しないことにすれば、消費者契約の問題にも対応できるのではないか、事業者であればコストを価格転嫁できる抽象的な可能性があると言えるので、それは根拠になるのではないかという御意見、あるいは、消費者という定義を使うと契約がない場合には対応できなくなるのではないかという御意見がありました。更に、③にありますように、「事業者と非事業者で分ける考え方」もありました。この考え方につきましては、事業者と非事業者の間の訴訟には敗訴者負担を適用せず、事業者間の訴訟、それから事業者でない者、非事業者間の訴訟には敗訴者負担を適用するということにすれば、消費者契約は当然含まれますし、契約関係のない製造物責任のような場合にも対応できるのではないかという御意見がありましたが、他方で、非事業者という定義が明確ではないのではないかという御意見もありました。
「当事者の合意の有無で分ける考え方」につきましては、更に、8ページから9ページにかけて3の①、②、③として掲げてあるような考え方が出てきました。①として、敗訴者負担が適用されない分野で、当事者間に合意があるときは、敗訴者負担を適用するという考え方が出ました。この考え方につきましては、この場合、例えば、約款で合意の効力を認めるのは問題ではないかという御意見、敗訴者負担にしてもらいたい場合もあれば、そうでない場合もあるので、原則としては各自負担にしておいて、合意があったら敗訴者負担にするというのもよいのではないかという御意見、訴訟手続の中でどう組み込むのかという点や適用範囲をどのくらいにするかという点も併せて検討する必要があるという御意見もありました。また、消費者の分野に選択がなじむのかどうかという御意見もありましたし、それに対して、逆に、弁護士が付いているときに弁護士に相談した上で判断するので問題はないのではないかという御意見もありました。②として、敗訴者負担が適用される分野で、当事者間に合意があるときは敗訴者負担を適用しないという考え方も出ました。つまり、敗訴者負担が適用されるようにしておいて、敗訴者負担が適用される分野で当事者に合意があるときには敗訴者負担を適用しないという例外にしてはどうかという御意見もありました。③として、一定の場合には、当事者間の合意ではなく、一方の当事者のみが敗訴者負担の適用の有無についての選択権を持つという考え方も出ました。これにつきましては、一方の当事者だけがオプション、選択権を有する制度が可能かどうかについて更に検討が必要ではないかという御意見がありました。また、一方の当事者を保護するために敗訴者負担を適用しない領域では、保護されている当事者のみに敗訴者負担にするかどうかの選択権、オプションを与えて、それとは異なる理由で敗訴者負担を適用しない領域では、当事者が合意した場合にのみ敗訴者負担にするということも考えられるのではないかという御意見もありました。
「訴額で分ける考え方」ですが、これにつきましては、訴額が低い事件というのは比較的容易なものが多く、弁護士の必要性が低いという説明は可能ではないかという御意見、あるいは、訴額の低い事件に敗訴者負担を適用しないことにすれば、中小企業間の訴訟などでは敗訴者負担は適用されないことになるのではないかという御意見がありました。逆に、訴額の低い事件というのは、むしろ被告にされた場合などは、特に弁護士報酬を回収したいのではないかという御意見もありました。
【高橋座長】 それでは、日本弁護士連合会から資料を提出していただいておりますが、その説明を伺うということでよろしいでしょうか。
（各委員了承）
【高橋座長】 犬飼副会長、お願いいたします。
【日本弁護士連合会犬飼副会長】 日弁連で弁護士報酬敗訴者負担問題を担当しております副会長の犬飼健郎でございます。
日弁連の考えは、本年3月10日付けの意見書で述べておりますが、この制度を導入する視点というものは、司法アクセスを促進することにあるという点を強調いたしました。検討会におきましては、ここ数回にわたりまして、除外すべき訴訟類型を論議され、今日もまとめていただきましたけれども、大枠では、行政訴訟、労働訴訟、人事訴訟、少額訴訟、消費者訴訟、公害・薬害その他人身被害を伴う不法行為等について適用を除外するという方向を示していただいたと思っております。訴訟類型として、まだ、人身被害を伴わないような不法行為についてどうするかということは残っておりますけれども、訴訟類型ごとの議論は、大体まとめの方に来ているのではないかと思います。そこで、この段階で、日弁連がかねてから主張しておりました訴訟当事者の属性に注目した適用除外の範囲とその根拠について、今日は、資料3-1として提出させていただいております意見の補充書に基づいて説明をさせていただきたいと思います。また、意見の補充書にも書いてありますが、不法行為、あるいは片面的敗訴者負担制度についても、若干意見を述べさせていただきたいと思います。
まず最初に、当事者が個人間の訴訟についてです。これを敗訴者負担制度の適用の除外とすべき理由は、補充書の1ページから4ページにかけて記載いたしました。証拠書類などが整っておらず、訴訟の勝敗の見通しが確実でないといったような4つの理由を挙げております。更に、4ページから6ページにかけては、個人間訴訟を更に訴訟対象の性質で類型化し、それぞれについて敗訴者負担を導入すべきではないという理由を挙げております。最初に居住用不動産の売買・贈与・遺贈・相続などによる所有権を巡る訴訟を挙げておりますが、これらは居住用不動産、すなわち住まいを確保できるか、あるいは失ってしまうかといったような訴訟であり、生活の維持に不可欠な財産を巡る紛争ですので、司法アクセスを萎縮させてはならないと考えております。この検討会でも、賃金請求訴訟等、労働訴訟を敗訴者負担の除外にするという意見がありましたけれども、その理由として、給与は生活の基盤になるものであるので、そのような重大な問題について司法アクセスを萎縮させることがあってはならないということを挙げられました。これと同じ理由によって、これら居住用不動産の権利の得喪に関する裁判の利用というのは、萎縮させてはならないと考えます。また、貸金の保証契約に関する訴訟も挙げておきました。貸金の保証を巡る訴訟というのは、額が保証人の経済的負担能力を超えがちになっておりまして、給与や住まいの差押えに至る恐れがあります。したがって、保証人の生活の基盤を破綻させかねないような重大な紛争であり、裁判の利用を萎縮させてはならないと考えます。また、人格権の侵害の回復を求める訴訟も挙げておきました。ＤＶ、セクハラ、いじめ、ストーカー等々、新しい形態の権利利益の侵害類型として、保護の必要性が高く、被害の回復や救済のための司法の利用を萎縮させることがあってはならないと考えます。人格権に対する侵害というのは、生活する人間そのものに対する侵害でありますので、生活基盤に関する争いと同等あるいはそれ以上に提訴萎縮があってはならない訴訟類型に該当するものと思います。
事業者間の訴訟については、7ページ以下に挙げておきました。これは、検討会では、同じ属性の当事者間の訴訟であるということで、適用除外にすべきではないという考えが大きかったのではないかと思います。しかし、企業といっても、大企業から中小企業、更には個人企業等々さまざまです。我が国の企業の規模につきましては、7ページから8ページにかけて、資料に基づいて書いております。大企業はごく一部で、中小企業が全体の99.7％、そのうち、会社組織を取っているものは32％余りです。小規模企業は、企業全体の88％弱を占め、そのうち、会社組織を取っているものは26％余りで、個人企業は74％弱ということになっております。事業者といっても、実態は個人と変わらないものが大部分であると言ってよいと思います。例えば、私たちが多く手がけております商工ローンの訴訟の例を取ってみますと、一方の当事者である商工ローン事業者、これは資本金が500億円だとか、あるいは800億円を有しておりますけれども、他方の当事者である融資先というのは、事業をやっているというだけで事業者に分類されておりますが、実態は個人と変わらないものが大部分であります。同じ属性間の訴訟であるとして敗訴者負担制度を適用するというのは、形式的な議論であって、実態にそぐわないと考えております。また、検討会では、消費者訴訟を適用除外にするかどうかといった議論の中で、これら訴訟当事者を事業者と非事業者に分けたらいいのではないかといった議論がなされ、大変卓見だと思いますけれども、これらの当事者間の訴訟は適用除外にすべきであるという議論もされました。その理由として、事業者は、非事業者と比べると、コスト負担能力があるし、弁護士報酬等のコストを他に転嫁することが可能であるといったようなことが挙げられました。更には、訴訟危険負担回避能力があるなどといったようなことが挙げられたと思います。しかし、中小零細企業、あるいは個人企業の実情を見ますと、訴訟コストの負担能力は、基本的には低いのであって、それを他に転嫁するということは不可能、あるいは非常に困難であるというのが現実であると思います。コンビニエンス・ストア、あるいはクリーニング取次店の経営者などを見ますと、親会社との規約に縛られて、自ら商品や役務の対価を決めることすらできない状態です。更に、これら中小零細企業、その中の大部分を占める個人企業者は、行う事業そのものが生活の基盤になっています。訴訟の結果により、その事業が行き詰まることは、生活基盤を失うことに直結し、労働者が賃金の支払いを受けられないのと同様に大変切実な問題であり、これら事業者間の訴訟も、原則として適用除外とすべきであると考えております。
事業者間の訴訟の具体的な事例を、9ページ以下に記載しております。商工ローン業者と融資を受けた事業者とを同じ属性にくくることはできないということは、先ほど述べました。それだけではなく、これからの当事者の訴訟には、法創造的な訴訟も多くあります。利息制限法の適用につきましては、従来、裁判所の判断が分かれていて、高裁の判断も大分分かれておりましたが、最近ようやく、利息を元本に入れることで最高裁で決着して、借り入れた事業者の救済が図られました。大変法理論上も難しい事件でした。このような事件は、弁護士報酬敗訴者負担制度の下で訴訟遂行が可能であったのかと考えます。これらの紛争が司法によって救済されなければ、多くの人が生活を破綻させることになったと思います。10ページのファイナンス訴訟、14ページのフランチャイズ訴訟の例も、敗訴者負担制度の下で、果たして訴えを提起することができたか、救済が図られたかを考える事例であると思いまして、そこに挙げておきました。知的財産に関する訴訟については、これまでの議論で、事業者間訴訟であるということで、敗訴者負担でよいという意見がありました。しかし、ベンチャー企業と大企業の紛争などにおいて、やはり萎縮効果が多く、パブリック・コメントでも反対の意見が出ております。17ページの15）に、そのパブリック・コメントを挙げておきました。10月23日に、日弁連はシンポジウムを開きました。知的財産に関する法的保護が十分ではない我が国において、敗訴者負担は、ベンチャーの創業だとか、あるいは知財立国、知識中心の経済の実現を阻害するという東大の玉井教授の意見があったことを御紹介しておきたいと思います。我が国の経済発展のためにも、敗訴者負担による司法アクセスの阻害は望ましくないという御意見であったと思います。
次に、不法行為についてですけれども、判例で、生命・身体については勿論、人格・財産に対する不法行為についても、弁護士報酬の一部を損害額と認定して支払いが認められておりまして、これを敗訴者負担にするということは、現在の被害救済の内容を大幅に後退させるものであると思います。どのような新制度が考えられるにせよ、現在の被害救済の程度を後退させることは、国民の立場で受け入れることはできないと思います。しかも、不法行為の場合には、原告に、違法性あるいは因果関係・損害等の立証が課せられており、敗訴者負担になった場合には、提訴が抑制されるということは明らかであると思います。検討会では、生命・身体に対する不法行為については適用除外とするという議論がなされておりますけれども、更に、環境等に対する侵害につきましても、ひとたびそれが現実化すれば、多くの人に対し甚大な被害が与えられると思いますので、そのような事態を予防するためにも、訴え提起が抑制されないよう、弁護士報酬の敗訴者負担制度の適用除外とされるべきであると思います。
最後になりますが、片面的敗訴者負担制度について若干述べさせていただきたいと思います。日弁連は、片面的敗訴者負担制度を導入すべき訴訟類型として、行政訴訟等4つほど挙げておりますけれども、行政訴訟事件についてのみ、簡単に述べさせていただきます。住民訴訟につきましては、現在でも、勝訴した原告の弁護士費用の相当額を負担する制度、敗訴した行政の方に負担していただくという制度になっております。しかし、抗告訴訟や当事者訴訟においても、同じく片面的敗訴者負担制度であるぺきであると考えます。行政処分というのは、私人の申請、例えば建築確認申請、開発許可申請、農地転用許可申請等々に対し、あるいは、一定の事実、例えば、収入等がどれくらいあるか等に対して、許認可処分や課税処分を行政庁が行うもので、私契約と異なり、私人にとっては避けることができない一方的な公権力の行使です。したがって、公権力の行使が適正に行われない場合、私人は、不可避的に大きな不利益を受けるということになります。処分の取消しを求める抗告訴訟などは、直接的にはその私人の不利益を回復する訴訟ではありますけれども、仮にその処分が間違っていた場合は、それを争わない限り、間違った処分がその後も一方的に繰り返されるという恐れがありますから、特定の処分を行政訴訟で争うということは、広く納税者たる私人一般の利益にもなると考えております。その意味で、行政訴訟で勝訴した原告の負担を納税者が分担して支払うということには理由があって、納税者に代わって、直接敗訴した行政が支払うというのが合理的であると考えます。何よりも、この制度を導入することによって、行政事件についての私人の司法アクセスを拡充させることが、今次の司法改革の理念と目的にかなうものであると考えますし、更に、訴え提起の抑制がかからないよう、負けた場合でも、原告に費用負担をさせるべきではないと考えます。これらは、アメリカ、あるいはオランダでも、そのような観点から片面的な敗訴者負担制度が取られておりますので、憲法に抵触するといった問題はないと考えております。
以上、短い時間でしたけれども、簡単に説明をさせていただきました。
【高橋座長】 ありがとうございました。今の御説明に対して、何か御質問はありますか。
【始関委員】 今回、当事者の属性の部分、それから不法行為について御意見を承ったのは非常にありがたいと思いますが、先ほど小林参事官から御紹介いただきましたとおり、今議論されているものには、訴訟類型で分ける考え方、当事者の属性で分ける考え方のほかに、当事者の合意の有無で分ける考え方と訴額で分ける考え方も出ているわけですが、それぞれについて、どのような御意見でしょうか。
【日本弁護士連合会犬飼副会長】 合意によって適用を除外する、あるいは適用するということにつきましては、検討会での議論がまだそれほど回数も重ねておりませんし、内容がはっきりしないということで、内部的な議論はしているにしても、まだ、外部に発表できるような段階ではありません。
【始関委員】 訴額で分ける考え方についてはどうですか。
【日本弁護士連合会犬飼副会長】 訴額についても同様です。今日、資料を出していただいたようですけれども、それらの資料に基づいて議論していただいた上で、私たちも検討したいと思います。
【山本委員】 片面的敗訴者負担の例として住民訴訟をお挙げになりましたが、例としては少しおかしいのではないでしょうか。つまり、住民訴訟は、自治体が自治体の職員やその他の者に対して有する権利を、住民が自治体に代わって行使してする訴訟ですから、むしろ請求が認容されたということは、自治体が勝訴した場合ですので、片面的敗訴者負担云々という問題ではなくて、実質的な利益の帰属主体に対して償還請求ができるということです。敗訴者に償還請求できるわけではないのです。ですから、これを例として挙げるのは、ミスリーディングなのではないかと思います。また、前回も少し議論になりましたが、行政訴訟全般が果たして納税者のためになる訴訟かというと、必ずしもそうではないわけです。全く原告の個人的な利益のみが保護されるタイプの行政訴訟もあります。例えば、課税処分に対する抗告訴訟というのは、大抵の場合、その人限りの利益という場合もあるでしょうし、あるいは、各種の営業免許の取消処分に対する抗告訴訟などもそういう色彩のものが多いと思います。一定の場合に、例えば、大規模な施設で認可が必要とするような施設の建築認可を取り消すというような場合には、おっしゃるような場合もあるかもしれませんが、一概に、行政訴訟自体が納税者全般の利益のための訴訟だとは言い難いのではないでしょうか。
【犬飼副会長】 行政訴訟にもいろいろあると思いますし、確かに、抗告訴訟の大部分は、一定の許可の取消しや認可の取消しというようなものが多いと思いますので、それだけを見れば、個人の問題となるかと思いますれども、やはり、行政訴訟というのは、先ほど申し上げたように、私人間の取引とは違って、避けることができないわけです。何かをしようと思ったら、許可をもらわなければならない。あるいは収入があれば、必ず課税処分がされるということで、私人にとっては不可避なものだと、私は思うのです。それが間違っていると争って、それが認められたということは、その後の運用について、そういう間違いを起こさないということになり、皆さんにとって利益になるのではないかということを、先ほど申し上げたということです。
【山本委員】 おっしゃっている皆さんの利益になる訴訟というのは、ある程度ルール・メイキングができる訴訟ということになると思いますが、私人間の取引に関しても、ある程度のルール・メイキングができるような場合、例えば、前回も少し独占禁止法の関係で申し上げましたが、ある種の取引の類型が許されるか許されないかというルール・メイキングができれば、そういう意味では皆さんのためになるわけです。一方、例えば地方税の課税ですと、地方税法が適用される全国の納税者のためになるわけですが、実際に費用を負担するのは当該自治体の納税者だけだというような、ずれの問題も出てまいります。ルール・メイキングによって皆さんが利益を受けるという理由だけで片面的敗訴者負担を基礎づけるのは、相当難しいのではないでしょうか。
【犬飼副会長】 この辺りは議論になるのでしょうが、ルール・メイキングをしなくても、私契約であれば、私人はそれを避けることもできると思うんです。しかし、行政の場合はそれを避けることができないという意味では、片面的でいいのではないかと思います。
【鈴木弁護士】 説明者の補助者の鈴木から補足させていただきます。今の点については、今日の資料3-1の補充書の20ページのところで若干触れてありますので御覧ください。結局、これは私人間のルール・メイキングと異なるところはないじゃないかというのは、それはそうだと思いますが、行政訴訟の関係では、同じルール・メイキングでも、公権力の行使に関する基準を具体化するという公益実現の意義があるという点で、一応異なるメルクマールを立て得るのではないかというのが、日弁連の考え方です。
【飛田委員】 ただ今の日弁連さんの御説明をお伺いいたしまして、基本的な枠組みとしては、なるほどと思いながら拝聴させていただきました。個人間紛争の解決における問題なんですけれども、ある訴訟当事者で、個人的な訴訟に直面しておられる方の話を伺いますと、敗訴者負担制度が導入されると、和解への道が閉ざされるという可能性があるのではないかというような話をされておられました。大変な状況の中でやむを得ず裁判を起こしていくわけだけれども、敗訴者負担が制度化されると、一方による和解拒否が行われる1つの誘因になるのではないかというようなお話だったと思いました。その辺りのところは、日弁連では、日常の業務の中でどのようにお感じになっていらっしゃいますか。
【犬飼副会長】 少なくとも、勝つか負けるかはっきりして、敗訴者負担であるということになれば、勝つ方は、基本的には和解というのはしないということになると思います。そういう意味では、和解はしにくくなると思います。ただ、訴訟というのは、勝つか負けるかわからないような事例というのが結構多いわけです。それが、私たち弁護士が感じているところです。それを踏まえれば、また別な議論になるかもしれません。
【三輪委員】 敗訴者負担制度を導入したときに、和解とどうつながるかというのは、そう単純には割り切れないと思います。当事者が和解をする目的や意思など、前提条件というのはいろいろな要素がかみ合いますので、今言われたように、自分の弁護士費用も相手に負担してもらえるということで強気になるという面が現れれば、和解拒否の方向に働くこともあり得ますが、逆に、事案に応じた内容で早期に決着を付けたいということで、弁護士費用は各自負担で和解により解決するという合意がより形成しやくなるということもあると思います。一概に言えないので、いろいろな場面を考えてみないといけないという感じがします。
【飛田委員】 当事者の方のお考えというものを伺ったものですから、一応お伝えしておいた次第です。それから、もう1つ、事業者間の訴訟に関して、これは前回もちょっと述べさせていただいたことと関連することですが、それは知財の分野でベンチャー企業の問題を先ほどお取り上げになっておられましたけれども、資料3-1の17ページのところに、パブリック・コメントの関連意見ということで御紹介になっておられましたが、私もベンチャー企業に関わっておられる方の話を伺うチャンスがありまして、その方は、全然力の格差が大きいし、我々はお金がないからということをはっきりとおっしゃっておられました。私も、実は、皆さんのパブリック・コメントを見せていただきたいと思って事務局で読ませていただいた中にもあったのですが、生の声でも伺っておりましたので、なるほどと思いながら伺いました。 もう1つ、事業者間訴訟で我が国の企業規模のことを御説明いただいて、具体的な数字がわかりましたが、例えば、日本の場合、大企業と下請という形態が非常に広い分野にわたっております。最近ですが、平成15年になって、下請代金の支払遅延等防止法の一部が改正されています。それを見ますと、情報成果物、つまり、プログラムとか放送番組などの作成に係る下請の取引とか、運送やビルメンテナンスなどの下請取引とか、金型の製造に係る下請取引といったような、従来役務の取引の公正化というところの分野に入っていなかったけれども、いっぱい問題が起こっているので、その下請構造が変わらない現状の中で、公正取引委員会が乗り出されて、法の一部改正が行われたという経緯があるようなんです。いろいろな形の圧力が親会社からかかってくるということで、下請の人たちは、そう簡単に訴訟を起こせない状況もあるようです。金銭的に非常に逼迫しているという状況もあって、日弁連さんが訴訟をお引き受けになる内容の中に、こういう事例がどの程度入っているかは存じ上げませんけれども、なかなか状況が厳しいだけに、ノーと言えば仕事を失うということもあって訴訟にならないけれども、たくさんのトラブルが生じているという実態がありますから、事業者間であれば導入はいいのではないかということは、今日の日弁連さんのお話もお伺いしながら考えるべきではないかと思った次第です。
【長谷部委員】 資料3-1の4ページのところで、類型ごとの分析をされているところですが、生活の維持に不可欠な訴訟、例えば、居住用不動産を巡る紛争ということで、これは提訴萎縮の影響が重大であり、「これらの紛争は、敗訴者負担制度によって利用を萎縮させてはならない」ということですけれども、これは、利用を萎縮させるような敗訴者負担制度は導入すべきではないということなのか、およそ敗訴者負担制度というのは利用を萎縮させるものと考えておられるのでしょうか。＊の9のところで、「パブリック・コメントでも」として引用されていますが、自分が依頼する弁護士への着手金や建築士への鑑定費用などの工面にも苦労するという方が、各自負担の場合はかえって提訴萎縮ということになりはしないのかということがありまして、そうなりますと、提訴萎縮というのは各自負担の下でも起こり得ることで、どちらがより提訴萎縮かということは一概には言えないのではないかという疑問があるものですから、その辺りを伺いたいと思います。
【犬飼副会長】 それは、従来から言っているように、後者です。確かに、自分で依頼をする弁護士への報酬を負担するというのも大変であるというようなことも事実でしょう。その重みを背負って、私たちも弁護士として代理人活動をしているつもりですけれども、そのとき、負けたときに相手の弁護士費用も払わなくてはいけない、しかも、自分が依頼するのであれば、額等についても多少交渉できると思いますが、相手の弁護士の場合は報酬がわからないわけです。負けたときのことも考えなければいけないというのが私たちの基本的な立場ですので、先ほど言われた2つの例のうちでは後者です。
【高橋座長】 では、委員相互の意見交換に入っていきたいと思います。前回、新しい考え方が提示されました。当事者の属性で分ける考え方、当事者間の合意の有無で分ける考え方、訴額で分ける考え方、こういう新しい考え方が出てまいりましたので、できれば、この新しい考え方を中心に、今日は議論を深められればと思っております。その際、委員の中からも御指摘がありましたが、いろいろな考え方がありますねというだけでは不十分ですので、いろいろな考え方があるけれども、どれが中心になるべきなのか、あるいは、中心になるものがないから多様に組み合わせるということでもいいのですが、中心にさせるものがあるなら、何を中心にさせるべきなのかということも、併せて御議論いただければありがたいと思っております。勿論、言うまでもないことですが、新しく提示された考え方のみに議論を限定するつもりはありません。けれども、できればそれに重点を置いてということでお願いしたいと思います。
【飛田委員】 お尋ねしたいのですけれども、前回、西川委員から御提案いただきました新しい考え方についてですが、諸外国において採用されているところがあるのかないのか、また、採用されているとすればどう評価されていて、されていないとすればなぜ採用されなかったのかという点について、おわかりでしたらお教えいただきたいのですが。
【小林参事官】 主な諸外国の制度の概要については、第6回検討会資料7で御説明したとおりですが、アメリカ以外は、イギリスもフランスもドイツも敗訴者負担で、多様な組み合わせというのは、そんなにはなかったのではないかという印象です。
【飛田委員】 アメリカの場合ですと、どのような考え方が取られているのでしょうか。変形された内容かもしれませんけれども、一番似ているアメリカを基本にと言いましょうか、考えてみるのも1つの方法ではないかと思うんです。
【高橋座長】 アメリカが似ているかどうかそれ自身が問題ですが、従来から敗訴者負担は取らないということで、個別に片面的なものがあるというのが、アメリカに関するおおかたの認識ですね。
【長谷部委員】 片面的な敗訴者負担は、確かにアメリカでやっていますが、それは、各自負担でどうにもならないところがあるからです。典型例を挙げるとしますと、公民権訴訟と言われる類型があります。例えば、企業で、ある特定の人種について雇用差別があるような場合で、そういう差別的な慣行を差し止めるという訴訟がありますけれども、全体を代表するような形で差止請求をするようなときに、差止めですから、別に経済的利益が入ってくるわけではありません。結局、勝訴しても持ち出しになってしまうわけです。そういう訴訟については、人種差別のようなことが行われているので是正する必要性が高いからということで、個別に、各自負担のところを例外的に片面的敗訴者負担ということになっています。しかし、これもヨーロッパであれば敗訴者負担があるからそれでできることを、各自負担であるために、そういう訴訟を奨励するためには片面的敗訴者負担を取らざるを得ないということですので、これがそうだからと言って、日本もそうした方がいいということには、必ずしもならないと思います。また、そういった特別な訴訟以外で、ごくごく普通の不法行為訴訟などでは、いわゆるコンティンジェント・フィーと言いまして、成功報酬制が採用されています。ですから、負けたときには一銭も払わなくてもよくて、勝ったときには多少多く払うということになっていまして、弁護士との報酬契約が、我が国に比べるとフレキシブルに、弾力的にできるというところがあります。そういった違いがあるというところを考慮していただければと思います。
【飛田委員】 合意という考え方を導入するという、その部分についてはどうですか。
【山本委員】 世界のすべての国を探したらどうかはわかりませんが、我々が普通勉強している国では、多分、そういう制度はないのではないでしょうか。
【飛田委員】 素人の立場でこういうことについて最初に申し上げるのはどうかと思いますが、素人だからこそ感じることかもしれないのですけれども、新しいアイデアというのは、法曹の皆様方は専門性というものをそれぞれ持っておられるわけですが、そこを信頼しないか、そこにギャンブルを持ち込むような問題点があるのではないかという気がします。弁護士さんもそうですし、裁判官がいろいろと証拠等を調査されて進めていかれるという過程において、大体いつの時点で、どういうふうにするかということもわかりません。初め私がパブリック・コメントを拝見したり、今までの過程の中で知り得た情報というのは、どうしても腹立たしいから訴えるというような感じの方というよりも、むしろ事態がはっきりしない、状況を法的に見たときにどういうふうに解釈するべきか、真実を知りたいという発想で裁判に臨まれる人が多いんです。そうしますと、日本の場合には、諸外国ほど法律が私たちに身近なものになっておりませんので、法との距離というのが大変ありますから、私たちがすぐに、誰かから侵害されたとしても、民法のあれを適用すればあの人には勝てるとか、あの行為は刑法の何に当たるとか、あるいは詐欺罪だとか、そういう判断が、ほとんどの人は全くついていないと思うんです。そういう中で、弁護士さんに相談をしたり、そういう状況の中で、果たして市民と言ったらいいでしょうか、法律との距離がある多くの人たちが、最初からあなたはどっちの道を取りますかというような結論を迫られるということ、それはギャンブルに等しいと私は思うんです。弁護士さんたちも、そこで答えを迫られるのではないでしょうか。どっちにしますかと、依頼者と弁護士さんとの信頼関係にも、変に金銭的なものが持ち込まれていって、裁判官もいろいろお仕事をなさっていかれる過程で、そういう話が耳に入ってくるのではないでしょうか。今回の案件については、あちらが勝ち目があると思ってこういっているようだとか、予断と偏見というか、何か従来なかった、真白なところからスタートできるはずのものが、ギャンブル性が持ち込まれることによって、御自分たちの仕事そのものに何らかの形での影響が及ぼされるというような、つまり専門性が阻害されるのではないかという気が、実はいたしました。リピーターと言ったらいいでしょうか、何度も何度も裁判などをやっている人たちは、今度はこれでいこうとか、そういうゆとりが出てくるかもしれませんが、そうではない一生に1回あるか、2回あるかどうかわかりませんけれども、そういう人たちにとって、自分の置かれている状況というものが、もっと大変な状況ではないかと思うんです。不法行為の問題とか、不当な訴えについて、私はもっと別な形で厳しくやらなければいけないと思っているわけです。敗訴者負担のような形で、負けた方が悪いという言い方をするというのは、私は、ちょっと違うのではないかと思います。法律による決着であるならば、懲罰的なものはそれなりの制度をつくって、そこで裁判官の方にやっていただかないと、あんな相手のためにどうして弁護士費用が払えるかというような思いを持っている方がいるということは、今までの裁判の在り方に何か問題があったとも言えるわけです。信頼を損ねているから、そういう声が上がってきていて、それでは合意による制度でも導入して、ということにつながるような気がいたしました。
【始関委員】 今日配られた資料1の2ページの「ウ 当事者の合意の有無で分ける考え方」の中の一番最後の、例えば、消費者の訴訟などで消費者にオプションを与える、このオプションがギャンブルだとおっしゃっているわけですか。
【飛田委員】 「合意」という言葉は、一見とても納得のいく言葉ですけれども、しかし、合意を強制されるという場合だってあるのではないでしょうか。
【始関委員】 そういうことはあり得ないという前提で議論していたはずです。合意を強制する場合はない。訴訟提起より前の合意というのはだめだと。訴訟の提起があって、裁判官がどのくらい関与するかという問題だと思いますけれども、訴訟上の合意、お互いに弁護士さんが付いている場合のフリーな状態での合意ですから、そういうことはあり得ないと思います。
【三輪委員】 駆け引きに使えるという面がないとは思いません。合意をする方は、自分は自信を持っているから合意をすると見られ、合意を拒絶する方は、弱気と見られると嫌だということが全くないとは言えないと思います。しかし、基本的には、双方に代理人の弁護士が付いていて、この訴訟はどうなるのかという見通しを立てた上でどうするかを決める。弁護士に適切なアドバイスをしてもらうという前提で考えるべきだと思います。制度設計としては、そういう心配は、はずしてもいいのではないでしょうか。
【山本委員】 裁判官が当事者の強気、弱気を見る云々というのは、和解交渉の中でも出てくるわけでして、ほかのところで見えてしまうわけです。合意を要件とする制度が導入されたためにどうということではないのだろうと思います。
【亀井委員】 弁護士の立場で見ると、最初裁判を起こすときに、勝訴だから選択したとか、選択しなければ、裁判官に弱気だと、勝訴の見込みが余りないのではないかと思われるのではないかという心配は、常につきまといます。それが駆け引きになる、ギャンブル性があると言えばあるのかなという心配はあります。というのは、双方合意というのは、どちらかが結果的には間違っているわけですから、間違いの上に立った誘導による合意などというのがあるという心配がないわけではありません。
【高橋座長】 負担するのが合理的だと、両方が思えばいいわけです。勝つはずだから合意すると考えた人は、間違えたのでしょうけれども。
【山本委員】 被告でも、提訴された後すぐに原告に声をかけなければ弱気ではないかと思われると考えれば、それはイーブンなので、原告側だけというのはあり得ないのではないですか。オプション型だと、イーブンではないというのが明確になりますが、合意型だと、強気・弱気が見えてしまうというのはイーブンなんです。ですから、それほど大きな問題ではないと思います。
【亀井委員】 訴訟の本案に関係ないものと裁判官にお考えいただきたいのです。
【三輪委員】 いろいろな要素も含めて、基本的には、それは当然でしょう。裁判所を信頼していただいて良いと思います。
【飛田委員】 先ほどちょっと申しましたように、何度も何度も利用している方は、例外的にそういうことに馴染まれるかもしれませんが、大変深刻ないろいろな問題を抱えてきている人、自分自信の方向を、専門家の力をお借りして見出したいと思っている人など、いろいろな立場の方がいると思いますが、そういう人たちの置かれている状況を考えますと、その人は、こんがらがった状況を脱出するために司法を利用しようとしているわけですが、そこにもう1つ、金銭に絡む問題が、プラスされるわけです。弁護士さんの費用の問題だって、私たち利用者からすると、情報の提供も欲しいし、皆さん高いとおっしゃりますので、合理的な水準というのが望ましいと思っております。そういう問題も別途あります上に、更に悩ましい問題が付け加えられるわけです。そうしますと、法的決着のところに金銭が絡んで、余計に憎しみが募る場合だってあるのではないですか。相手に対して、あの相手にまたこの負担までさせられたというような金銭絡みのトラブルという執念みたいなものが、人間に生まれてくるんじゃないかと。
【長谷川委員】 私は、もうそんなに弱い国民ではないと思っています。自律している国民ができていて、合意する気がなければしなければよいことだと思います。合意というのは、1人でやることではなく、相手と両方で意見が合致しなければ合意ができませんから、しなければいいわけで、資料1の8ページに書いてあるように、原則としてこれまでのように各自負担にしておいて、合意があったら敗訴者負担にするということでしょう。自分の仕事を通して思うに、専門家より、時には市民の方が生活に裏付けされたしっかりした考えを持っています。飛田委員がおっしゃるほど、国民はそんな軟弱じゃないと、私は思っているんです。訴訟の場でのみ、弁護士の先生たちを通して行うことで、無理やり合意させられることはあってはならないと、私はそう考えます。ですから、原則として各自負担というのは、とても大事なことだと思います。
【亀井委員】 今日初めて資料1をいただいて、図でも書いてみないと、いろいろな分野があってよくわからないので、きちんとしたことが言えるわけではないのですが、2ページのウは、はっきり意味がわかりません。ウの一番上は、「敗訴者負担が適用されない分野で、当事者間に合意があるとき」と書いてありますが、この「分野」というのは、どのように考えているのですか。その前に、例えば、除外例だとか、属性だとかで区分をした上でやるという意味で書いてありますが、これは全部についてですし、2ページのウの最後も、「一定の場合」になっています。8ページの方は、①と②には、同じように「分野」と書いてありますが、中には「原則として全部」という書き方もあります。前回の議事録がまだできていないので、前回の議論もはっきりしないのですが、この「分野」というのがよくわかりません。
【小林参事官】 資料1は、意見を対比させることが容易になるようにということで整理させていただきました。資料1の後ろの方で、前回の検討会での委員の御意見を紹介させていただいていますが、その中には、訴訟類型で分けることを前提にしながら、敗訴者負担が適用される分野でも合意があったときは除外するという御意見もありましたし、敗訴者負担を適用しないのを原則とした上で当事者の合意があるときは敗訴者負担を適用するという趣旨の御意見もありましたので、どちらの御意見も紹介させていただいています。
【高橋座長】 今日は、どちらがいいかを議論していただければいいのです。
【山本委員】 今の点は、原理的にはどちらもあり得ます。限られた分野についてのみという考え方もありますし、分野を限らないという考え方もあり得ます。前回は西川委員がおっしゃって、西川委員は、一部では敗訴者負担の完全導入を御主張されていますので、このような整理になっているのでしょうが、そこは余りこだわらなくてもいいと思います。
【亀井委員】 何か事務局の方でそれをまとめて、それを提案したというのではないのですね。
【山本委員】 先ほどの飛田委員の御発言に戻りますが、訴訟外の消費者契約と訴訟内の契約というのは、質的に違うところが出てきます。つまり、訴訟外の普通の取引の場面というのは補助者がいませんから、消費者は、完全に自らの判断、あるいは相手方から提供を受けた情報だけで判断しなければいけないという場合が多々あるわけです。ですから、消費者契約法の必要性とかが出てくるわけですが、訴訟内であって、かつ、これが意味を持つのは、前回も申しましたけれども、自分に弁護士や司法書士が付いているときにしか合意する意味はないのです。自分が本人訴訟をやっていて合意をするというのは、非常に不合理な行動であって、何の意味もない行動です。そういう心配があれば、委任による訴訟代理人という言い方をしますが、有償で委任による訴訟代理人を選んでいる場合のみ合意をするという仕組みをつくれば、本人訴訟で間違って合意をするという危険は取り除かれますし、かつ、専門家がそばにいる場合ですと、その専門家のアドバイスを受けて判断するわけですから、そこで大きく間違うということは、あまりないのではないでしょうか。多くの場合は、専門家であれば見込みとしてはこのくらいですよということを前提に、本人が御判断さればいいわけです。そして、普通の弁護士であれば、100％勝ちますよということは絶対におっしゃらないと思いますから、そうなると、慎重に判断をすることになるでしょう。それでもなお合意をしたい人は、それは、最終的には自己責任だと思います。その自己責任を全く排除したいというように前回からお伺いしていますが、それは、先ほど長谷川委員もおっしゃったように、そこまで日本の国民は弱い国民だと私も思いたくはありませんし、現状というか、むしろそちらの方に踏み出していくべき時期に今は来ていると、私は思っております。
【西川委員】 諸外国で、訴訟が提起された後での合意に基づく制度があるのかどうかいうことは、私もわかりませんけれども、アメリカの場合、訴訟を提起する前の契約の段階で、事業者対消費者というのは、消費者法の観点から、敗訴者負担とするとか書くのは恐らく有効ではないのだろうと思うのですが、一定の契約において契約に入れるということが、非常に一般に行われているわけです。例えば、契約の段階で、私が始関委員にお金を貸した、始関委員が返さないで訴訟になっときには敗訴者負担でやりますということを取り決める。これは、日本でも、今でも有効なのでしょう。特別の保護法制がない限りは。そういう意味からすると、本来、契約の段階での合意もありますし、訴訟が提起された後の合意というのは、私的自治の原則を持ってくるということですから、全く新しい概念であるということはならないと思います。
【山本委員】 特許のライセンス契約では、そういう取決めがよくされているのではないですか。
【西川委員】 されています。
【山本委員】 訴訟を使うか、仲裁を使うかという選択肢はありますが、訴訟を使うにしろ、仲裁を使うにしろ、そこで代理人にかかった費用は相手方に償還できるという取決めは、特許の分野ではしばしばされています。ただ、訴訟外の取決めと今回の取決めが違うところは、訴訟外の取決めは、別途償還を請求するために何らかの手続が必要ですが、ここで考えている制度は、訴訟内で誰が幾ら相手方に払うかということを決めてしまって、場合によっては強制執行もできるというところが違うところです。訴訟外の手続、訴訟外の契約には、そこまで強い効力を認める制度というのはどこにもありませんし、認めるべきではないと私は思いますが、訴訟内で合意されたときには、訴訟費用額確定手続内、あるいはそれと似たような手続で、弁護士報酬の償還請求権というものは明らかにして、それでもって相手方が応じない場合には強制執行もできますという仕組みになる。ですから、私的自治に基礎を置きつつ、もう1つのその上にプラスアルファを付けましょうというイメージだと思います。
【亀井委員】 訴訟内での合意という前提ですね。前回も質問しましたが、定型契約で、管轄合意や仲裁合意とか、そういうのはまずいですねと皆さんおっしゃっていただきましたが、それはどうでしょうか。
【山本委員】 契約規制の問題をクリアーすれば有効ですが、それは、私法上の普通の請求権として、償還請求権が発生するだけです。今回考えているのは、訴訟内の合意であれば、費用確定と同じような形で債務名義まで取れますよと、この合意というものが採用されれば、そういう制度になるという趣旨です。
【亀井委員】 債務名義まで簡単に取ってしまうのかどうか、私もそれについてはいろいろ疑問があります。金額の問題とか、最終的に裁判官の裁量の問題もあるでしょうし。
【山本委員】 そこは仕組み方で、訴額との関係で上限を設定するとか、いろいろな仕組み方があると思います。仮に、これが非常に有力な方法だということになれば、そこをまた我々も考え、事務局にもいろいろな選択肢を出してもらって議論すればいい話です。青天井で、合意すれば何でもありというのはちょっと危ないと思いますので、何らかの上限は付けるべきだと思います。例えば、訴額の10％までとか、5％までとか、訴額連動で上限を付けるということが1つの選択肢ですし、場合によっては定額で、例えば、50万円を超えてはだめとか、選択肢はいっぱいあると思います。今のはあくまでも例示ですが。
【高橋座長】 今日御議論いただくことは3つありますが、今、合意が中心になっていますので、このまま続けさせていただきます。議論を整理するために、外国のことはともあれ、ここでこれから検討するのは、訴訟になって初めて合意が成立するという形式に限定して進めてはいかがでしょうか。その先いつまでできるかというのは、前回も議論がありましたが、そこは別としまして。
【飛田委員】 訴訟に直面した人たちが、敗訴者負担という言葉を、恐らく説明を受ければ理解はできるだろうと思います。ただ、私たちの今の社会状況、確かに教育水準も高いし、識字率も高いし、私もそういう意味での誇りを国に対して持っておりますけれども、しかし、こと司法に関しては、裁判官の人数にしても、弁護士さんの人数にしても、訴訟件数にしても、法律扶助の金額にしても、まだまだ発展途上国です。そういうことを考えた場合に、一気に飛んでしまって、今までの遅れを取り戻していく、今、司法制度改革でこれから弁護士さんの数も増えるし、裁判ももっと早くやりましょうとか、国民にもわかりやすくしましょう、相談窓口も設けましょうと言っている時期だからこそ、私は心配するんです。敗訴者負担という言葉自体を、普通の方に、裁判に縁のなかった方に突然投げかけても、その方が高等教育を受けていても、すぐにわかるという人は、そう多くないと思います。こういう制度があるんですよと説明をしていけば、なるほどそういう制度ですかということはわかるとは思います。外国では訴訟が非常に多くて、濫訴気味なんでそういう制度も設けてあるということもあるし、それは見解の相違があるでしょうから、私はそう思っていますが、そういう問題もあるわけです。日本の場合ですと、基礎条件をしっかりつくっていこうという段階で、法律にしましても、文言が非常にわかりにくくて、文言がわかりにくいだけではなくて、先ほど申したことの繰り返しになりますけれども、こうなったら私は何々で誰を訴えることができるというような感覚ではほとんどの人は生きていないわけです。契約書を取り交わさないで、雰囲気で話をどんどん進めてしまうような場合も多いし、今まで、日本人社会というのは、そういうような状況があったわけです。ですから、現状でも、探偵所みたいなところですとか、信者のお金目当ての新興宗教で相談に応じるいかがわしいようなところもあるし、取立屋みたいな恐ろしい人たちもいるようです。そういう闇の部分や不当な行為を含め、弁護士さんにたどり着いたり、あるいは司法書士さんとか、さまざまな周辺の専門家の方にたどり着く前の落とし穴もいっぱいあるし、泣き寝入りも多いという状況があります。ですから、敗訴者負担ということを訴訟の素人に、こういうことがありますけれども、あなだとうしますかと言われれば、普通の感覚で言えば、お金も助かるし、そちらに行きましょうという話になる人が多いかもしれません。わかりません。それは金銭の状況によると思いますけれども。
【山本委員】 今のお話は、むしろ敗訴者負担にした方が訴訟促進効があるとおっしゃっているのですか。
【飛田委員】 そうではないんです。私は、敗訴者負担導入反対です。と言いますのは、前から縷々お話させていただいているので繰り返しになると思いますけれども、そういうところで何もわからない人に、非常に逼迫した状態の人に、もしかしたら相手方の弁護士費用も一部取れるかもしれないと言えば、自分の状況の困難さから逃れるために、選択を強いられた状況になって合意するかもしれないという意味で申し上げているのです。
【山本委員】 通常の弁護士なら、勧めないと思います。むしろ、当事者からこういう制度があるのに使えるでしょうかと相談を受けて、敗訴者負担制度を云々するのであって、弁護士の方から、こういう制度がありますけれどもどうしますかということは、普通はちょっと考えにくいのではないでしょうか。亀井委員はいかがですか。
【亀井委員】 そうですね。敗訴者負担に反対なわけですから。
【飛田委員】 状況の推移がどういうふうになるのか、難しいところがありますけれども。
【高橋座長】 見通しはいろいろあるかと思いますが、今日、長谷川委員は、原則各自負担にして、合意で敗訴者負担をとおっしゃいました。前回の西川委員の御意見ですと、当事者の属性で分けておいて、合意による敗訴者負担を加味するとか、逆に、敗訴者負担になっているところから合意によって除外するという考えなどもありましたが、合意によって敗訴者負担にできる範囲については、どのように考えていきますか。
【始関委員】 長谷川委員は、合意一本という御主張ですか。事業者と事業者の間の訴訟も、合意がないと各自負担になるということですか。
【長谷川委員】 各自負担で、合意があればということです。日本の企業は、先ほどお話があったように、中小企業がとても多いので、大きな企業と対等ではないと思います。今までのいろいろな事例を伺っている限り、多くの問題は各自負担の方がよいことが多くて、敗訴者負担にしても問題がないということが私に見えているのは、大企業同士くらいしかないのではないかと思っています。あとどういう場合があるのかと考えるわけですが、それがよく見えていないから伺っているのですが、敗訴者負担を望む関係が見えてこないんです。私は、各自負担という方法でやっていき、敗訴者負担が必要なときには合意をしてやるという方が、この国の在り方に即していると思います。ですから、基本は各自負担であって、合意がある場合にのみ敗訴者負担をするというようにしていけば、敗訴者負担を取り入れる必要があるならば取り入れればいいと考えます。どうも、敗訴者負担を希望することの方が少ないのではないかと思っているんです。今までどおりの日本の在り方というのは、多くの人の支持もあるし、企業同士で合意があったら敗訴者負担にするという方が、私はこの国の状況に合っていると判断しております。
【高橋座長】 もともと、組み合わせという御意見もあったわけですから、組み合わせの構想もあり得ない話ではないとは思いますが、いかがでしょうか。
【亀井委員】 資料1の2ページのウの1番目の観点だと、除外例を決めて、それ以外について合意で選択できるという仕組みのようです。2番目のものは、敗訴者負担だったものについて、黙っていれば敗訴者負担になり、合意があると敗訴者負担を適用しないという仕組みのようです。1番目の方は考えられるのではないかとは思いますが、2番目の方は、合意がなければ全部敗訴者負担で、これはちょっとおかしい、実際には合わないという感じがします。
【山本委員】 原理的には両方あり得ますが、2番目の方は、意見書とちょっとそぐわないのではないかという感じがします。合意がなければ除けないとなると、提訴の萎縮効を排除するということは不可能ですから、意見書とこの2番目のオプションはそぐわないので、排除するとすれば、当事者の両方がオプションを持って、1人がノーと言えば各自負担に戻るという仕組み方でないと、意見書と合わないのではないかという感じがします。ですから、原告が訴えるときに、困ると思えば、訴状にノーと書いて出せばいいわけです。そして、原告だけにオプションを与えるのは不公平だから、相手方にも与えましょうということになるのではないでしょうか。
【亀井委員】 一方のみというのはまずいでしょうね。合意だろうと私は思います。私どもからしても、敗訴者負担に反対しておいて、自分のところだけ請求できると一方的に認めるというのは、どうも変な感じがします。一方当事者のみというのは、余計ギャンブル性があるのではないかと思います。
【西川委員】 それは、消費者保護の観点から申し上げただけです。
【山本委員】 一方当事者が弱者である場合ということで例外類型を求めたときには、弱者の方でどちらでも選べるようにすればいいと、それはそれなりに合理性があります。一方当事者が弱者であるから、原則である敗訴者負担ではなくて各自負担にしているという前提があって初めて、3番目の議論は成り立つわけです。
【亀井委員】 現場としても、可能性はあるのだろうと思います。
【三輪委員】 今までの議論は、それぞれの委員の方の前提が違っていて、必ずしもかみ合っていないところがあるように思いますけれども、ここで、私が感じていることをとりあえず話させていただきます。私は、本来、あるべき姿として敗訴者負担の制度をもっと広く導入すべきだと思います。もっといろんな訴訟に、広く導入すべきだと思います。ただ、今のところ、その前提となる条件が整っていない分野があり、それについては、この制度を導入することに問題が大きいが、それはどのような分野かという議論をしてきたように、私は理解しているわけです。飛田委員ほかの方が心配されている問題も、そのような点について、まだ司法ネットも整備されていないところでこの制度を導入すると、相当でない損害を受ける人が出てくるのではないかということだと思います。そういう前提で考えてみますと、この合意をどう位置づけるかということですが、敗訴者負担制度を当事者の合意にかからしめるということは、今までの議論を、立場の違いを超えて収束させる方向としては、魅力のある議論だろうと思います。少なくとも、これに反対をするというつもりはありません。しかし、翻って考えてみますと、司法制度改革審議会で出された意見書は、訴訟に敗訴した者が勝訴した相手方の弁護士費用の一部を負担するということは、本来、合理的な行動をすべき当事者の訴訟活動の中では、敗訴者の意思だけにかからしめるのではなくて、その意思に反してでも実現させるべきだというのが前提になっていると思います。そこで、そういう前提があるときに、合意がある場合だけに敗訴者負担という制度を導入するというのは、余りも狭過ぎるのではないかということを心配しています。
【高橋座長】 長谷川委員は別のお考えですね。
【長谷川委員】 前にも一度伺ったことがありますが、そういう元の大きな審議会があって、そこで敗訴者負担にすると決めてある前提があり、そうあるべきだというお話ですけれども。
【三輪委員】 この検討会の結論が常にそれを前提にすべきだとは言っていません。
【長谷川委員】 でも、そこに向かうことが前提なんだというお話ですね。
【三輪委員】 将来的にはそうあるべきだと思います。
【長谷川委員】 そこのところが一番大きな問題です。ずっとこの検討会がそうなっていると思います。そこに本当に向かうことを前提として、この国はいいことなのかどうか、ヨーロッパ並の形にするのがいいことなのか、アメリカのような各自負担でいいのではないかということを前提に、いろいろと申し上げているのです。
【三輪委員】 私は、審議会の意見書を議論の前提として言っているので、皆さんがどう考えているかということではありません。
【長谷川委員】 そうですか。検討会の前提のように今聞こえますので。私は、それを前提にすることができないという立場を取っていますので。
【三輪委員】 それはよくわかっています。
【亀井委員】 私もそう思います。前回まとめていただいたパブリック・コメント417 通を全部見ました。やはり、世論は反対の方が多いんです。それを無視して、意思に反しても実現させるというのは、今の情勢に合わないだろうと思います。全部入れないというわけにはいかないから、本当に少しだけにして、おずおずと慎重に始めて、そのやり方によって世論がどう動くのかということだろうと思います。今は、本当に狭く狭く考えてもらいたいと思います。数が不公平だと思いますけれど、反対なのか賛成なのかよくわからない意見もありますが、まとめていただいたパブリック・コメントは大体417くらいで、40くらいが賛成意見ではないかと思います。それも、ほとんどは、法律扶助をもっと充実するべきだとか、保険を考えるべきだとか、いろいろな条件を付けています。あとは、私は弁護士の被害者ですからというような極端な人たちからの意見が幾つかあります。概ね皆さんが、今、扶助がない、保険もない状況において、これだけが先に進んでしまえば裁判を起こせなくなるのではないかというのが世論だと思います。それを前提に考えます。
【高橋座長】 総論は、皆さんお持ちで構いませんが、合意による敗訴者負担の方にまた戻りたいと思います。
【三輪委員】 それを前提に考えているつもりです。今は全面的な敗訴者負担制度が導入できるとは思っていませんし、それがいいことだとも思っていません。ただ、合意ということだけに制度を絞るのがいいのかどうかという観点から、私は議論を提起しているわけで、その観点から言うと、合意というのは、先ほど山本委員の話にもありましたように、訴訟上の合意でなくても、法規制がない限り、もともと契約でできるわけです。これが損害賠償契約なのか、損失補填契約なのか、よくわかりませんけれども、今でもできる制度を、訴訟上の合意、あるいは訴え提起後の合意としてやることの違いについては、先ほど山本委員が言われた実質的な意味もあって、それはそれで意味のあることだろうとは思います。しかし、敗訴者負担制度を導入する範囲が、実体法上も今でもできることだけを基礎として、そこにとどめるというのは、敗訴者負担制度のあるべき姿あるいはその方向につなげる意味では、不十分ではないかと思います。
【高橋座長】 三輪委員のお考えですと、どれと組み合わせるのですか。
【三輪委員】 訴訟類型と組み合わせるのですが、訴訟類型の中で、全員一致は無理としても、比較的問題がなかった類型があったはずです。今日出たものの例としては、大企業同士というものがありました。それを法律に組めるかどうかはわかりませんが、一定の訴訟類型については、基本的に敗訴者負担制度を導入することについて比較的異論が少ないというか、問題が少ないという分野があったはずですので、それは残しておいて、そういう訴訟類型以外の類型は、現行どおり各自負担にするけれども、合意があれば敗訴者負担にすることができるというような組み合わせを考えてはどうかと思っています。私は、審議会の意見書にあるように、この制度を導入することによって、むしろ訴訟促進効が発揮される場面というのがかなりあるのではないかと思います。そして、ある程度の幅でこの制度を導入し、その後、そういった制度の運用、定着を見た上で、更に必要があれば制度を見直していく、そういう方向性を考えるべきではないかと思っています。
【長谷川委員】 敗訴者負担を導入したらいい分野がわからないんです。もう少しはっきりするといいですね。
【高橋座長】 「大企業」というのは、定義が難しいですが。
【長谷川委員】 先ほどの説明だと、企業のほんの何％かですね。それ以外にあるのでしょうか。
【三輪委員】 事業者対事業者の訴訟などは、考えてもいいのではないですか。
【長谷川委員】 そうなるととても不公平があると、さっき説明があったように、なかなか前提にすることはできません。敗訴者負担を導入するといいという分野が少ないし、見当たらない。とにかく、今、私が伺っている限り、やはり、敗訴者負担にするといい分野というのが、なかなかみんなが語れない。何度も質問していますが出てこないところを見ると、まだ、この国の社会は、そういうことを受け入れていないと、私は読みたいんです。
【長谷部委員】 その問題については、私も今までいろいろ考えてみたり、それなりに発言してきたつもりです。少額訴訟よりももう少し上のところでは、経済的利益が得られたとしても非常に少ないものがありますし、全く得られないものもあります。例えば、差止訴訟などがそうですし、居住用不動産について妨害排除の請求をしたというような訴訟もそうです。このように、直接的な経済的利益が入ってこないようなものについては、勝っても弁護士費用が回収できないというのは非常に厳しいのではないかという問題はあるのだろうと思います。負けた場合に相手の費用も払わなければいけないということがいつも言われているのですけれども、確かに負ける場合もあるかもしれませんが、負ける確率と、勝ったら得られる確率等をいろいろ勘案して、それで訴えを提起するかどうかを決めるということもあり得る話であって、提訴を抑制するとか、萎縮させるとか言われますけれども、合理的に計算した上で判断するのであれば、それは、むしろ合理的判断と言ってもいいのではないかと思います。たとえ合理的に行動して訴え提起に及んだ人でも、その結果あまり得るところがないというのは、現行制度の問題だと思っております。
【亀井委員】 今までここで議論してきたのは、ほとんどが、どういうものを除外するのかということでしたので、除外例の議論が捨て難いという感じもします。前回、西川委員がおっしゃってなるほどなと思ったのは、当事者の属性によって切るという考え方で、同じ属性の当事者間の場合と異なる属性の当事者間の2つに分けておっしゃったと思いますが、異なる属性の当事者間の場合というのは除外するということが、大方の御意見ではなかったと思います。その考え方もやはり捨て難いので、その場合は導入しないということで切って、それ以外については、合意でもって敗訴者負担を選択できるということを考えてもいいのではないかと思っています。除外例を決めてしまって固定させるということです。
【始関委員】 当事者の属性で分けて、例えば、事業者と非事業者間の訴訟は除外されるとしても、合意をするのであれば敗訴者負担にしてもいいという議論をしてきたのではないかと思いますが、今の亀井委員の御意見では、事業者対非事業者間の訴訟では、合意もできないということになるのですか。
【亀井委員】 合意もできないということです。それで私も確認したのですが、資料1の2ページのウの一番上がそうではないですか。
【始関委員】 ウの一番上は、「敗訴者負担が適用されない分野で」と書いてありますので、例えば、事業者対非事業者間は適用されないとする。しかし、合意があれば敗訴者負担になるということでしょう。
【高橋座長】 亀井委員は、合意してもだめな領域があるということですね。
【亀井委員】 そういうことです。そういう意味ではないかと思ったのです。
【高橋座長】 当事者双方が合意してもだめだというのは、具体的にはどのような場合ですか。
【山本委員】 排除できるのは、私は少額訴訟くらいしか考えつきません。少額訴訟は、制度の仕組みからしてそういうことは考えていませんということで、比較的説明がつくかもしれませんが、合意という仕組みをどこかで取り入れるとすれば、それを排除できるところというのは、それ以外考えつきません。
【高橋座長】 例えば、解雇無効確認の訴えなどは除外すべきだという御意見がありました。両方がいいと言ってもだめだというのは、そのような場合でしょうか。
【亀井委員】 日弁連としても、まだきちんと議論していませんので、はっきりしたお答えをすることはできません。
【飛田委員】 民事裁判というのは、争わないことは一応正義とみなすと言いましょうか、争いのあるところのみ調整を図るというのが、私の受取り方が違う点があるかもしれませんが、民事訴訟の大きな1つの流れとしては、紛争の解決、調整ということが役割であるというように理解しています。つまり、勝ち負けを決めるというよりも、紛争の調整ということです。そういうことから考えますと、今、皆様方がいろいろおっしゃっておられるのは、勝敗があって、負けた側には非があるのだから、非のある人は、勝った人のいくばくかを負担しなければ、勝った人は浮かばれませんというような感じを受けます。損害を受けたときの今までのお話の中でも出てきたと思いますが、例えば、不当な提訴とか、不当な応訴の場合の損害賠償義務という範疇で弁護士費用が認められているということも伺っておりますし、そういう判例があるということです。それから、不法行為においては、その損害の一部として、加害行為と因果関係の範囲内とされる費用の賠償か定着しているとか、ほかに商法の268条の2の代表訴訟とか、地方自治法242 条の2の住民訴訟などにおいては、勝訴した場合の弁護士費用の支払い請求を求めることができるという定着したものがありますが、今日の議論の内容と、定着した判例との関係は、どうなるのですか。
【山本委員】 最後の点は、先ほど申しましたように、当事者間の弁護士報酬の負担問題とは関係のない問題ですので、それを取り上げていただくと、議論は混乱するだけです。
【始関委員】 代表訴訟や住民訴訟の場合、相手方から取れるわけではないんです。自分が代わりに訴えを提起した会社、あるいは地方公共団体からもらうのあって、敗訴者負担の問題とは別です。
【山本委員】 それは全然違う制度なので、ここの議論に持ち込んでいただくと混乱するというのは、先ほど、日弁連の意見書についての御説明に対して申し上げたとおりで、これは大方の御賛同を得られると思います。問題は、不当提訴の場合に、弁護士費用を相手方に請求できるかというポイントだけだと思います。
【飛田委員】 亀井委員が数えていただいて、パブリック・コメントについて、約1割近い賛成の意見が事務局の用意された資料にはあるというお話でしたけれども、私がファイルを拝見していて、まだ全部見終わっていないのですが、とても1割なんて賛成の意見はありません。反対、反対の連続で、数をカウントしていったら幾らになるかわかりません。事務局の資料は、いろいろな訴訟に当面した当事者の方の意見を中心に入れたもので、全体を表すひな形ではないわけです。そういう中で、私が拝見している中で、気になるものがありました。それは裁判官の方の御意見で、今でも併合請求や反訴によって、同じ訴訟の手続の中で、敗訴者負担のお金は取れる、できないというような考え方を述べておられる方がいるけれども、併合請求や反訴によって、同じ訴訟の手続中で損害賠償的に取れるということを書いておられるものがありました。勿論、一般の市民は、そんなことは全然知らないわけですけれども、そういうことがもっと知らされていけばいいのではないか、相手方に不当性があるならば、その訴訟の中で自分の支払った費用に関するものを損害として訴えることができるということを、もっと知らしめる必要があるのではないかということを、その御意見からは思いました。この裁判官の方は、勿論、裁判官も大勢おられるわけですから、その方の御意見が代表というわけにはいかないかもしれませんけれども、現状の各自負担制度の下で訴えを起こさない者は、敗訴者負担の制度を導入したからといって訴えを起こすことはないということ、他方、現状で訴えを起こせても、敗訴者負担の制度が導入されたら、訴えを起こせなくなる者が多いであろうことは容易に想像できるということで、結局、弁護士費用の敗訴者負担制度の導入は、どのように考えてもアクセスの拡大にはつながらないというようなことを述べています。
私が拝見したのはまだ5分の1くらいで、それもざっとですから、十分な理解をしていると言えないのですけれども、法律扶助の在り方とか、保険の問題、そちらの方の充実ということが、導入賛成論者の中にも、そういうものが必要ではないかということが随分セットになって出てきていまして、結局、今はちょっと早いのではないかという御意見につながる内容の賛成の意見もあるんです。私も、将来、何年後になっても絶対それは導入すべきではないと、そのような立場で申し上げているのではなくて、今、司法アクセスを推進するということにおいては、いかなる形であってもブレーキになるのではないかという立場です。そういう意味では、西川委員がお考えいただいたり、今日皆さんの御意見もいろいろお伺いしておりますと、具体的な課題解決には、さまざまな角度からいろいろな折衷案とかを考えていかなければいけないわけですけれども、やはり、先ほどの併合請求とか反訴によって同じ訴訟の中で請求できるのだということが知らされていないということもあります。
【山本委員】 不当訴訟なり不当応訴で請求できる場合というのは、ものすごくレア・ケースです。極めてレアケースで、よほど相手方が違法性が強い行為をした場合に限られますので、ごくわずかしか認められません。勝てるどうかというのは極めて難しい訴訟なので、それがあるから大丈夫だということには、必ずしもならないのです。
【飛田委員】 例えば、消費者裁判などは、被害者側が証拠を出すことが難しいわけですが、そういう場合ですと、反訴をしてもどのみち負けるというわけですね。
【山本委員】 負ける場合もあるということで、絶対に負けるとは申し上げておりません。「不当」というのは、証拠も何もないのに、嫌がらせだけのために訴訟を起こすとか、そういう場合を念頭に置いているわけです。
【高橋座長】 ここで少し休憩を入れましょう。
（休 憩）
【高橋座長】 再開いたします。今日御議論いただきたいことが3つありまして、そのうちの合意のところが冒頭出てまいりましたが、あと2つも御議論いただきたいということで、後半はそちらから始めさせていただきます。その前に、合意のところで確認させていただきたいのですが、一方当事者だけに敗訴者負担にするかどうかの選択権というかオプションを与えるという案については、いかがでしょうか。
【山本委員】 その点は、先ほども少し申しましたけれども、前提として、一方当事者を保護するために各自負担にするという場合を切り出して初めてこのオプション案が成り立つわけで、ほかのところと連動していますから、これだけを取り上げて是非というのは適当ではありません。仮に、そういう切り出しができたしたとしても、私はポジティブだと思いますが、スペキュレーションの要素が強くなって、投機的な行為に走るのではないかという危険は確かにあるということだろうと思います。
【亀井委員】 合意を前提にした場合、いろいろな疑問点があります。例えば、本人訴訟のとき、片方が本人のときにどうなるかとか、途中から代理人が付いた場合はどうなるのかとか、途中でやめてしまったり、解任された場合には、その合意はどうなってしまうのかなど、いろいろな問題が出てきます。
【山本委員】 それは、敗訴者負担制度を取るときに一般に生ずる問題です。ですから、だからだめだということにはならないと思います。先ほど申しましたように、私は、双方ともが有償の委任による訴訟代理人を選任しているときのみ合意ができるという仕組みにしておくということで、今の疑問のかなりの部分は解消できるのではないかと思っております。
【西川委員】 一方の当事者だけにオプションを与えるという案ですが、私がこの前申し上げたとおりであって、アクセスという意味からは非常に重要なことだろうとも思うものですから、今、完全に否定するのではなく、当事者の属性で分ける考え方も議論した後に、もう一度検討をお願いしたと思います。
【亀井委員】 今、不法行為では、弁護士費用が損害として、全部ではありませんが、かなり判例理論で認められてきています。合意をしなかった場合には、それに何か影響があるのではないかということが心配です。
【高橋座長】 理屈の上では別でしょう。
【亀井委員】 理屈は別だと思います。損害理論ですから。裁判所が、合意をしなかったことで放棄したという判断になれば困ります。
【三輪委員】 むしろ、合意して弁護士費用の一部を回収したときに、不法行為で取れる弁護士費用の額にどのように影響するかということではないですか。
【高橋座長】 そうですね。損害が填補されたと見るかもしれませんから、理屈の上でもあり得るのではないでしょうか。
【亀井委員】 二重取りは認めないということですね。それは理屈としてあると思います。今までの損害賠償理論でも、かなりいい判決が出てきていて、裁判所の法創造的機能でできてきたものがなくなるということはないとは思いますけれども、裁判官の判決ですから。
【高橋座長】 理屈の上では、別の問題だと思います。それでは、次に、「当事者の属性で分ける考え方」ですが、これも前回出た議論で、ただ、属性の切り方にも、資料1の8ページに書いてありますように、①、②、③というような分け方があるということです。これについては、何か御意見等はありますか。
【西川委員】 私は、法人と個人で分けてはどうかと言いましたが、もう少し狭めて、営利法人とその他で分けるというのはどうでしょうか。
【山本委員】 今の切り口ですと、銀行は営利法人ですけれども、信用金庫は営利法人ではありませんので、同じ金融機関なのに別のグループに入ってしまいます。保険会社も、株式会社だと営利法人ですが、相互会社は営利法人ではありません。法人を営利、非営利で切ると、どうしても、そういうおかしなところが出てくると思います。
【西川委員】 そういうことであれば、営利法人とその他で分けるというのは撤回します。法人とそれ以外で分けるということでお願いします。
【高橋座長】 アイデアとしてはわかりますが、山本委員のおっしゃるような問題はあるのでしょうね。
【亀井委員】 消費者契約法上の「事業者」というのは、法人よりもっと幅が広くて、その定義の方がいいのではないかと思います。
【高橋座長】 資料1の8ページの2の②ですね。亀井委員は、事業者と消費者で分けて、事業者対事業者のような同じ属性同士では敗訴者負担でもいいということですか。
【亀井委員】 合意を前提に考えて言ったまでです。事業者対事業者の訴訟については、当事者の合意で敗訴者負担を選択できるというように区分けすれば、そこでかなり救済されるのではないかと思ったのですが。
【高橋座長】 ほかのカテゴリーは、消費者対消費者の訴訟では、合意してもだめということですか。
【亀井委員】 そのほかについては全部、外れる部分については、敗訴者負担を合意で選択できるということも考えられるという意味です。
【始関委員】 合意なくして自動的にというのは、どういう場合ですか。
【亀井委員】 属性が違う部分です。属性が違う部分については、敗訴者負担を導入しない。そういう前提です。それ以外については、合意により敗訴者負担を選択できるということです。
【山本委員】 全部、あらゆる場合について各自負担が原則で、一定の場合のみ合意により敗訴者負担を選択できるということですね。
【亀井委員】 確定しているわけではありませんけれども、そういう見解もあるのではないかということで、今日は申し上げております。
【山本委員】 わかりました。組み合わせとしては十分わかりました。
【三輪委員】 合意をしても適用しないという理屈は何でしょうか。ちょっと想像しにくいのですが。
【山本委員】 つまり、ほかのところで合意による敗訴者負担の選択を認めておいて、そこだけ敗訴者負担を合意によって選択することを排除する根拠というのは何なのかということです。
【亀井委員】 司法アクセスを阻害しないようにということです。
【山本委員】 それは、アクセスとは関係がないのではないでしょうか。訴えた後の問題ですから、アクセスはされてしまった後の話です。私は、司法アクセスを原告側に限ることについてはネガティブですけれども、弁護士さんは、従来、原告側のことばかりおっしゃっていたわけですが、訴えてしまった後の話ですから、アクセスとは関係がないのではないですか。
【亀井委員】 そうではないでしょう。やはり、総合的に弱者であるということです。
【山本委員】 それでは、弱者であれば、弱者同士でも選択できないはずです。
【亀井委員】 一般的に言って、飛田委員が先ほどおっしゃったように、選択、合意というのは、できるだけ排除したいという気持ちがあります。合意の間違いとか、当事者がきちんと真正な意思を選択できるかとか、そのような心配があります。だから、なるべくそういう不安定な要素は削りたいということです。
【山本委員】 先ほど来申していますように、有償で訴訟代理ができるのは、3種類の士業に属する人しかいないわけです。その人たちがまともにアドバイスできないということを前提とされるわけですか。
【亀井委員】 当事者は、絶対勝つという意識が割と強いのは確かです。ところが、弁護士の目で見ると、勝敗の確率が不確定なんです。証拠の問題から見て、法律論ではなくて、事実認定の方が大変厳しいわけですから、勝敗の確率というのは多分に見えないわけです。そういう場合において、1つは、やはり当事者本人にきちんと合意の感覚があるかということ、もう1つは、それを無視して弁護士がやった場合に、選択する、選択しないを決めるわけですから、それによって弁護士と依頼者とのトラブルというのは、後日かなり起こる可能性があるだろうと見ています。そういう意味から言えば、不確定要素というのは、なるべく少しにしたいということで、除外例を先に出してしまいたいと考えたのです。これについても、まだこれで行くと決めたわけでもありませんので、検討しております。
【山本委員】 しかし、いわゆるリピーター以外は、余り判断能力はありません。そうすると、なぜそこだけを除外できるかというのは、必ずしも前提と整合的ではないのではないですか。
【亀井委員】 ただ、その部分については、除外例にしてもいいというのが大方の意見だったわけですから、今まで一生懸命議論してきたものを、やはり守りたいのです。
【始関委員】 除外してしまうから、逆に、当事者で話し合いがつくのであれば、敗訴者負担の原則に戻してもいいのではないかという議論だったと思います。
【山本委員】 除外がなぜだめかというと、提訴抑止効がある部分については除外しましょうということで、除外例を議論してきたわけですが、アクセスしてしまった後はまた別の問題だと、今までの議論からするとそうなるわけです。
【亀井委員】 まだ検討中ですが。
【高橋座長】 また合意に戻ってしまいましたが、属性でいくと、事業者対消費者、いつか始関委員も言われましたけれども、「事業者」、「消費者」は、相対的な概念です。実体法の適用のときには多少相対性があってもいいのでしょうが、こういうときにどうでしょうか。
【山本委員】 前回、始関委員から御指摘があって、私も非常にすばらしいアイデアだと思って、基本的に賛成すると申し上げましたが、あの後よく考えてみますと、どうもまずいところが出てくるのではないかと思いました。例えば、お医者さんが自宅兼医院を建築しところ、請負業者に建築のミスがあったということで、瑕疵担保責任を問うて、大工さんなり工務店なりに対して損害賠償責任請求訴訟を起こしたという場合です。個人事業者は、事業者性と非事業者性を兼ねていて、それは活動相対的に決めるというのが、消費者契約法の考え方です。そうすると、この場合にどちらなのかという設定をせざるを得ないわけです。つまり、事業活動のための建物でもあるし、自分が住む、消費生活者としての側面と両方あるわけです。税法や不動産法では床面積でくくったりしているわけですが、そんなことをここで要求するのはどうかと思いますし、また、このことは、損害賠償請求自体との関係では、それほど大きな意味を持ちません。消費者契約なのか、消費者契約でないのかというのは、消費者契約の固有の論点が出てきて初めて問題になるわけで、損害賠償の予定とか、損害賠償の免責条項が入っていたりとか、そういうときに初めて問題になります。そういうものが入っていなければ、消費者契約かどうかというのは、損害賠償請求との関係では、何も決めなくていいわけです。ところが、裁判の結論、損害賠償請求の結果が出た後で、裁判官が判決を書くときになってから、いきなり、これはどっちだったろうと考えなければいけないわけです。場合によっては、資料が出ていない場合もあり得るわけですし、それだけのために証拠調べをするのかどうかということにもなりかねません。仮に今の場合で、事業用財産だからということになって、一定の弁護士報酬についての裁判をするかしないか決めたとします。しかし、消費者契約か非事業者としての契約か、裁判官の判断と当事者の思っていることが違った場合に、それでは独立上訴を許すのかとか、何か非常に手続を重くしてしまう要素があります。
西川委員がおっしゃったような、法人か個人かで切り分けるというのは、そういう面では非常にクリヤーで、悩まなくて済むというメリットはありますが、他方、そういう例というのは余り聞いたことがありません。お医者さんの例ばかり挙げて恐縮ですが、医療法人になっているところを医療過誤で訴える場合と、個人の医師を訴える場合とで差が出ていいのかという問題は、前回少し申し上げましたが、ちょっと違和感があるものですから、法人、個人で分けるのは、ちょっと苦しいなという気がしております。そうすると、属性論というのは、私は前回賛成したわけですが、考えていくとなかなか難しい問題があって、弁護士報酬のために一生懸命裁判官が審理をするというのも、何か本末転倒のような気がしますので、今はちょっとネガティブになりつつあるというところです。
【長谷部委員】 私も、山本委員と同じような感覚を持っています。もともと、当事者の属性論というのは、バーゲニング・パワーの違いがあって、一方に不利だからという話だったと思うのです。例えば、大企業と一個人ということであれば、すごくそれが当てはまるわけですが、典型的な例というのは多くなくて、例えば、事業者と非事業者で分けると言いましても、本当にバーゲニング・パワーに格差があるのだろうかというような当事者というのも出てくると思います。
法人と個人というのは、これは基準が明確だということはありますが、これも、法人格を取得しているかどうかということと、バーゲニング・パワーというのは必ずしも連動していないというところがあると思います。法人格を取得するというプロセスを取れたかどうかということですから、そういう法人が本当にバーゲニング・パワーがあるのかどうか、あるいは、個人の中でもバーゲニング・パワーがない人ばかりなのかといいますと、そうではありません。
事業者と消費者ということですと、不法行為などの場合に、例えば、車に跳ねられた人が消費者なのかというと、ちょっと違和感があります。相手がタクシー会社であったりするような場合には、敗訴者負担を適用しない例に当たるのかもしれませんが、消費者だからという理屈は、ちょっと違和感があります。典型的な例を想定すれば、本当にいいのですが、微妙な場合を切るとなると、なかなか物差しとして使いにくいような気がします。
【高橋座長】 訴額で分ける考え方の方はいかがでしょうか。資料1の9ページです。
【長谷部委員】 前回、訴額が低い事件は比較的容易なものが多いから、弁護士の必要性が低いという説明が可能だろうと、これは私が申し上げたことですが、その後、始関委員から、訴額の低い事件ほど、むしろ弁護士報酬を回収したいということがあるのではないかという御指摘がありました。確かにそういう問題があって、訴額でもなかなか切れない問題があると思いますので、訴額が低い事件、あるいはそもそも訴額が想定できないような差止請求のような場合を想定しますと、やはり持ち出しになってしまうという場合はあり得るわけで、訴額ではなかなか切れないところがあります。少額訴訟よりも少しだけ上あたりまでで、比較的容易で、とても弁護士報酬が必要経費とは思えないような類型がもしあるのだとすれば、そこは敗訴者負担から除くべきだということにはなるのではないかと思います。それで前回申し上げて、その資料をつくっていただいたわけですが、うまく出てくるのかどうか。この辺りいかがでしょうか。
【高橋座長】 少額訴訟よりも少し上までということですと、例えば、簡易裁判所の事件は除くというようなことになるわけでしょうか。
【飛田委員】 訴額ということになりますと、例えば、人身損害などの場合、医療過誤などにしてもそうですし、そういう制度が導入されますと、人の命が安く算出されるという、お金がないから庶民は余り請求できないということに、敗訴者負担制度が適用されるぎりぎりのところで抑えようというような、そういう意味での提訴の委縮ということにつながるのではないかと思います。侵害された権利をしっかりと回復できない可能性が生じてくると思います。ですから、訴額によるというのは、そういう問題があると思います。
【高橋座長】 弁護士としては、一部請求にするのでしょうが、一部請求した後どうするかが、また厄介な問題であります。一部請求が増えるというのはどうかという問題もあります。人身損害は、金額は結構大きくなります。訴額単独ではだめだとしても、他の分け方と組み合わせるというのはいかがでしょうか。
【始関委員】 資料2を見ますと、例えば、両方に弁護士が付く事件が4分の3を超えているのが3,000万円を超える事件です。それがいいかどうかは別にして、仮に3,000万円で切って、訴額が3,000万円以下の事件は敗訴者負担にはしないで、訴額が3,000万円を超える事件は敗訴者負担にするという方法も考えられます。ただし、敗訴者負担にしない事件についても、合意があるときは敗訴者負担になることにして、訴額が3,000万円を超える事件でも、人身損害を理由とする損害賠償請求は個人でも1億円を超えたりしますから、それは敗訴者負担の例外にして、合意がない限りはだめだとか、そのような組み合わせはできると思います。
【高橋座長】 合意を入れれば、金額はそれほど問題にはならないかもしれません。ただ、例外がまた類型論になりますね。
【始関委員】 1,000万円がいいのか、2,000万円がいいのか、3,000万円がいいのか、100万円がいいのか、それはちょっとよくわかりませんし、私自身、先ほど長谷部委員から御紹介いただいたように、額が低いものほど弁護士費用が負担になるという面もあるとは思っていますが、ただ、長谷川委員や飛田委員のように、個人間の訴訟には原則敗訴者負担というようなものは避けるべきだというお考えからすると、個人間の訴訟で巨額になることは、人身損害の紛争以外はあり得ないわけですから、そういう形で外すという方法もあるのではないかと思います。むしろ、企業間で余り低い額というのも、逆に少ないのではないでしょうか。
【長谷川委員】 先ほどお話がありましたように、事業者と消費者といっても、複合していますし、さまざまな社会でいろいろなことが、法人より個人の方が強い場合もあるかもしれませんし、もう本当に複雑になっていて、当事者の属性の区分は、実はどんどん難しくなっています。50万円の訴えであっても、相手から取りたいと思うかもしれないし、そういうことでは区分できない複雑な社会になってきていて、私は、個人であろうと法人であろうと、みんな合意がなければやらない方がいいと思います。訴額だとか、当事者だとか、そういうこともなし。訴訟にあって合意の上で進めていけば、敗訴者負担が本当にどれぐらい多くなるかという未来も読めるし、それで必要かもだんだん読めてくるのだろうと思うのです。それを属性で分けてしまったりして決めていくというのは、実はおかしな不平等さをつくるようなものだというように聞こえてきます。だから、訴訟において敗訴者負担というのは、合意がない限り入れないとしていく方が明快だと感じます。それくらい社会が読めないと感じます。
【高橋座長】 また合意に戻りますが、先ほど亀井委員からお話が出ましたが、合意だと、例えば負担額はどうするかという問題があります。今までは、法律扶助協会の基準というものを頭に入れていましたが、合意ならばどうなるのでしょうか。ただ、ある程度デフォルトルールというか、敗訴者負担は合意したけれども、金額の合意ができないときにはこれだというものはあった方がいいのでしょう。
【三輪委員】 金額を合意するという前提があるのでしょうか。
【高橋座長】 いいえ、そこをどう考えるかです。
【三輪委員】 当否は別として、理論的には両方あり得ると思います。
【高橋座長】 そこでどうでしょうか。金額の合意まで入れてしまうと、ちょっと行き過ぎでしょうか。
【亀井委員 それはそうですね。しかも、弁護士報酬規定がなくなるわけですから、それこそ基準がありません。
【高橋座長】 法律扶助協会の基準になってしまうのでしょうか。
【亀井委員】 上限というか、何かを決めておかないとまずいだろうと思います。余り細かくは決めなくてもいいとは思いますが。
【山本委員】 金額の合意もあっていいと思いますが、リスクがあり得るので、訴額の一定比率とか、定額とか、両方を組み合わせるという方法もありますけれども、何か上限を組み合わせておけばいいと思います。仮に定額で上限を設けるにしても、法律扶助協会の着手金の原則的な上限である22万円にこだわる必要はなく、もう少し別途考えればいいのではないかと思っております。可変的な基準を立てるとしたら、訴額を基準とする以外にはあり得ないのではないでしょうか。訴額にかかわらず額を固定しておくということも考えられますが、それだと、やはり訴額が低いところでは、うまく制度が組めないのではないかという気がしております。組み合わせ論、つまり、訴額が低いところに対処するために訴額に比例させておいて、ある程度のところでキャップをはめるという辺りが、一番落ち着きがいいのではないかと思います。キャップのはめ方はいろいろとあり得ると思います。例えば、大企業同士の特許権の争いであるような場合だと、何千万円でも私は構わないと思います、合意すれば。ですから、キャップのはめ方は、かなり難しいかもしれないという気はしております。ただ、最初だからということで、低めに設定するというのは、当然あり得ると思います。
【長谷川委員】 やはり、弁護士という専門家が双方に付いている訴訟のときのみの合意というものであってほしい。
【高橋座長】 その方向で議論されております。
【飛田委員】 私は基本的に反対なものですから、その前提でお話いたします。訴額を基準にしてはどうかということですが、実際には、裁判の結果、全額認められるということは非常に少ないのではないでしょうか。一部だけが認容された場合はどうなるのでしょうか。
【山本委員】 認容額を基準にして決めるというのは、制度自体成り立たないと思います。つまり、訴額で敗訴者の負担する額を決めておいて、一部認容の場合はその範囲で割り振るわけですから、割り振る前提がなくなるということですから。
【飛田委員】 そうしますと、一部導入することに仮にした場合でも、どれぐらい認容されるかが、結局、また原則論になってしまいますけれども、裁判の事例とか判例とか、そういうものをもっともっといっぱい蓄積する必要があると私は思っていますので、一般常識としてそういうものがない限りは、弁護士費用が一体幾らかかるか、訴訟の前に推測がつかないわけです。弁護士報酬契約を結ぶということも、これから我々がお世話になる場合には学ぶわけですけれども、そういう制度を導入するとしたら、幾らぐらいなのかはっきりしてほしいという御意見が、導入賛成者からも、幾らぐらいになるのかという見込みが立たなければ困りますよという御意見があるわけです。導入する以上は、合意によるものであるとしても。
【山本委員】 ですから、訴額連動か何かで上限を決めておかないと、リスク計算ができないということになりますから、それを考えているわけです。
【飛田委員】 訴額連動という前提なんですが、それはそうしますと、今、弁護士さんの報酬自体の制度が自由化されつつありますね。
【山本委員】 自由化されても、恐らく、訴額連動的な発想は残るだろうと、多くの方が思っておられると思います。定額で何でも受けますというような弁護士さんは、多分そう多くはいないと思います。
【亀井委員】 います。東京ではかなり多いんです。それとは別に、勝訴というのをどのように見るかという問題があります。実際にあった例で、慰謝料を2,000万円請求して判決で300万円が認められたという場合、訴訟費用の負担割合は、原告が10分の7で被告が10分の3でした。敗訴者負担となる弁護士報酬も、今の訴訟費用と同じように発想するのかどうかということです。
【三輪委員】 その仕組み方も、検討すべき問題だと思います。
【亀井委員】 今の訴訟費用のやり方とはちょっと別にしないとまずいと思います。慰謝料請求では、2,000万円というものはざらに出てくると思いますが、判決はそんなには認めてくれません。両方が負けたと思っているわけです。
【山本委員】 しかし、それ以外の基準というのは、立てようがないのではないですか。あとは裁判官がどれぐらいそれを裁量で動かせるかという問題で、基本は、やはり請求額と認容割合というもので考える以外にはないのではないですか。そうしないと、予見可能性の全くない制度になるのではないでしょうか。
【三輪委員】 同意を要件としてこの制度を導入した場合の各論の議論は、まだほかにもあると思います。例えば、訴えの変更があったときの取扱いをどうするかということもあります。だから、どのような問題点があるかは洗い出しておく必要があると思います。
同意で収束するのは、議論の収束として落ち着きはいいとは思います。しかし、戻って申し訳ありませんけれども、今まで、この検討会での議論が、導入するとまずいところということを中心に話し合ってきたこともありますが、敗訴者負担を導入した方がむしろいいというところが、間違いなくあるはずです。その訴訟類型までも、当事者間に合意がない場合には捨て去って、敗訴者負担にならないというのは、何となく残念だという感じがします。先ほどの議論のように、当事者の属性で分けるということについては、立法上、相当に問題があるということですが、法律を仕組む上で絶対に切り口がないということでもないと思います。そういうことも含めて考えると、合意以外の要件を捨て去ってしまうというのは、もったいないという気がします。
【長谷部委員】 当事者間に合意があった場合だけということですと、こちらは敗訴者負担にしたいのに、相手が反対していると敗訴者負担にできないということになってしまいますが、先ほどから申し上げているような、経済的利益がそれほど得られないような訴訟の場合には、少なくとも原告側の立場から言いますと、やはり、敗訴者負担ではなく各自負担であると、むしろ提訴抑止効が働いてしまうという類型だと思います。そのような場合については、いろいろ要件は立てようがあると思いますが、訴えを提起しても、当事者にとってあまりインセンティブが働かないというような類型については、必ずしも合意でなくても、オプションという形も含めて、敗訴者負担にするということがあってもいいのではないかと思います。
【亀井委員】 それは、片面的敗訴者負担に適合するのだと思います。例えば、いつも長谷部委員がおっしゃる差止請求というのは、大気汚染の訴訟の一覧表を出しましたが、めったに勝てない事例です。ですから、原告が敗訴者負担を選択するというのも、ものすごく勇気がいるわけです。そういう意味では、片面的敗訴者負担ならば、今の理屈に合うのではないかと思っています。
【山本委員】 被告は、常に、勝訴しても何も得るところがありません。ですから、原告が何も得ないから片面的敗訴者負担になるという理屈はおかしいと思います。被告は常に何も得ないというところをやはり考えないと、私はおかしいと思っています。ですから、長谷部委員が、今のような場合について双面的な敗訴者負担を考えるというのは、理屈は通っていると思います。被告は、そもそも何も得ないわけです。経済的な利益は、原告も何も得ない。そのような場合について、お互いに、弁護士報酬は負けた方が相手方に払いますよという制度は、仕組みとしては整合性はあると思います。ただ、それを立法的に仕組めるかどうか、法制度的にそれでだけで判断していいかどうかというのはまた別の問題ですが、ただ今おっしゃったように、片面的敗訴者負担になるという理屈だけが成り立つ領域ではないということは理解していただきたいと思います。
【亀井委員】 少なくとも、差止請求についても、片面的ではなくても、敗訴者負担を入れること自体が大変危険であるということを、まず申し上げておきます。
【高橋座長】 訴訟類型論を議論してきまして、大体どこも、例えば人事訴訟、離婚訴訟でも両説あったように、訴訟類型論ではなかなか切りにくいのではないかと思っているのですが、敗訴者負担を導入した方がいいという分野について、御意見はありますか。今、出てきたのは、差止請求という切り口でしょうか。
【長谷部委員】 差止請求訴訟のように、勝訴しても経済的利益が得られない訴訟が考えられます。
【高橋座長】 それはなかなか条文には書きにくいと思いますし、亀井委員は、もう既に反対とおっしゃっています。三輪委員は、例えばどのようなものをお考えですか。大企業間同士というのは、よく出てくる例ですが。
【三輪委員】 1つは、事業者と事業者の間の訴訟、先ほど山本委員が言われたような問題はあるにしても、基本線を立てておいて、どのような判断をするかというようなことを詰めていくと、あるいは立法に仕組めるのではないかという感じがしますが、相当難しいということもわかりました。あと、結論は、私自身は賛成ではありませんが、法人と個人というのも、切り口としてはあって良いと思います。法人という制度を選択した以上はそれだけの自己責任を負ってくださいということで、そういう選択肢もあり得るのではないかということです。
【始関委員】 今おっしゃったのは、法人同士、あるいは事業者同士は、原則敗訴者負担にするということですか。あとのものはどうなるのですか。
【三輪委員】 属性が異なる者の間の訴訟は各自負担ということです。それ以外の個人対個人の訴訟は、敗訴者負担です。
【亀井委員】 私はのめません。それは反対です。
【山本委員】 私は、理想的には三輪委員のおっしゃるとおりだと思いますが、契約だけの世界ではありませんし、契約にしても先ほど言ったような問題があります。契約以外のことを考えると、またもっと難しい大変な問題が出てきますので、それだけのために、裁判官が一生懸命審理してくださるということであればいいのかもしれませんが、しかし、それは国民的な観点で、司法の有限な資源をどこに使うかという点で、やはり疑問ではないかと思います。
【始関委員】 先ほど山本委員が挙げられた例、医者の場合ですが、消費者契約法的な発想でものごとを考えると、事業の用に供する目的が一部でもあれば、それは事業者だと割り切ることもできます。むしろ、そう割り切るのが筋ではないかと思って聞いておりました。そうであれば、事業者、非事業者で分けたからといって、裁判所の判断が困るということはないのではないかと思います。
【山本委員】 そういうルールを立ててしまえばそうかもしれません。しかし、混在している場合は、なかなか難しい問題です。例えば、不法行為の例でいきますと、お医者さんが買物に行っていて、午後6時から診療時間が始まるということで急いで自転車で帰っていたところを車に当てられてしまったという場合は、どちらになるのでしょうか。
【始関委員】 それは、たくさん判例があるところで、出退勤になるのかどうか、その問題の応用で解決できるのではないでしょうか。
【山本委員】 それは労災の話ですね。
【亀井委員】 開業医の場合、労災があるかどうか。勤務医なら別ですが。
【始関委員】 それは事業として行っているのではないですか。
【山本委員】 そうでしょうか。損害賠償の内容は、事業者としての部分だけではないですね。慰謝料請求は、個人としての部分がありますね。
【始関委員】 むしろ個人になるのではないですか。
【長谷部委員】 時間によってバーゲニング・パワーが違ってくるということはないわけですから、どちらかには分けておかないといけないと思います。
【亀井委員】 時間によって違うことは、労働者でもありますから。
【三輪委員】 各論をやっていけば、多分、いろいろな問題が出てくると思いますが、立法上は、どの程度で割り切れるかという見通しの問題ではないでしょうか。
【西川委員】 法人と個人が一番割り切りやすいですね。
【三輪委員】 もう1つ、山本委員が言われたように、そのためだけの証拠調べを何回もやるというのは、制度としてはまずいと思います。そうならないような基準で何をつくれるかということですね。
【山本委員】 損害賠償請求の場合、逸失利益賠償の関係で、どういう収入かということが出てくるのでわかる場合もありますが、そうでない場合もあり得ます。ですから、本案の中で、事業活動に関する訴訟なのかそうでないのかがわからない訴訟もいっぱいあると思います。
【亀井委員】 ありますね。
【三輪委員】 多いと言えるかどうかはともかく、あり得ますね。
【山本委員】 その点が、非常に使いづらいと思うところです。
【高橋座長】 西川委員は、法人対個人はすっきりすると言われましたが、先ほどの日弁連からの説明の中では、法人と言ってもいろいろあるという説明がありました。そこはもう割り切りだという御意見もありました。
【亀井委員】 消費者契約法はもっと広いですね。
【山本委員】 私法上の主体間の利害調整問題で、法人と個人の区分けだけで異なる扱いをしている法律は、私の知っている限りではないと思います。税法では、別扱いになっていますけれども。
【西川委員】 法人は、あくまでも他人のためにやる訴訟ですが、個人は自分のためにやる訴訟ですね。だから、第三者のためにやる訴訟と自分でやる訴訟は、やはり違うのだろうと思います。
【亀井委員】 ただ、企業も大、中、小ありますし、中小企業は中小企業基本法などいろいろな法律で保護されていたり、いろいろありますね。だから、法律自体も、法人を全部まとめて同じとは見ていないのではないでしょうか。
【始関委員】 仮に、西川委員がおっしゃるように法人と個人で分けるとしても、いろいろな御意見がありますので、それだけでは割り切れないのではないでしょうか。法人対法人の場合は、属性としては敗訴者負担になるとしても、例えば、訴額が一定以下のものは敗訴者負担にしないとか何かしないと、中小企業が当事者となる訴訟に敗訴者負担を適用するのは問題だというような御指摘には応えられないのではないでしょうか。逆に、その場合についても、お互いに合意して敗訴者負担にしましょうと言うのなら、また基に戻って敗訴者負担になるとか、何かそういう組み合わせにしないと、どうしようもないような感じがしますけれども。
【山本委員】 中小企業と大企業という切り口で分けることは、不可能だと思います。合理的な基準を見出すことは不可能で、商法特例法上の大会社かどうかで分けるという話もありましたが、この大会社は、商法の一定の目的のために、基本的には会計監査の問題から出発した区分であって、こういうことに使うための制度ではありません。コミットメントライン契約という契約について、大会社のみということをしたのですが、これは不合理だということで、すぐに法改正されてなくなってしまいましたので、やはり、いい区分けではありません。また、株式会社ではないところでも、巨大学校法人などは、普通の株式会社のよりはるかにストックもフローも大きいところがあるわけです。そういうところが落ちてしまうという問題があります。
商法特例法を使うのはまずいとなると、仮に、法人対法人の訴訟では敗訴者負担が原則だけれども、どこか除こうと思えば、今、始関委員がおっしゃったように、訴額で切る以外には考えにくいのではないかと思います。
【飛田委員】 三輪委員が、先ほど、どうしても敗訴者負担を導入すべきものがあるとおっしゃられましたが、済みません、申し訳ありませんけれども、御説明いただけますでしょうか。
【三輪委員】 まず、理念の問題として、司法制度改革審議会の意見書に一度立ち返ったわけです。そうした場合に、同意ということを要件とすることだけで、審議会の意見に我々の検討会が応えたことになるのかどうか、応えていないとは思いませんが、若干ずれているという思いがあったわけです。
それから、実際の裁判の実務をやっていると、亀井委員とはかなり認識が違うのかもしれませんが、私は、むしろ敗訴者負担制度というのは、多くの事件で合理的であり、当事者の利益にも適うし、訴え提起の萎縮効が起きることを心配しなくてもいいという事件が多くあるという感じがしています。ただ、ここでいろいろ議論を伺っていると、この制度の導入によりこういう心配があるんだということが議論され、それはもっともだと思う点もあるものですから、全面的に導入するということについては慎重であるという結論は賛成です。しかし、むしろ訴訟の萎縮効がない、司法アクセスを促進すると言ってもいいと思いますが、司法ネットが整備されて弁護士が身近な存在になって、頼りになる弁護士に相談して訴えを提起する、あるいは防御するというシステムが整えば整うほど、敗訴者負担制度を導入した方がむしろ当事者の利益になりますし、かつ、そのような事件は今でもそんなに少なくはないはずだと思っています。この検討会では、主として、敗訴者負担を導入すると問題がある訴訟類型を議論していましたが、その逆として、むしろ導入する方が良い訴訟類型もあるはずで、そのような類型については敗訴者負担制度を原則導入しても問題がないというところを見つけて、それをうまく法制化できるなら、良い法改正につながるのではないかと思っています。どういう訴訟がそういう類型かということについては、今の議論の中で、事業者と非事業者で割り切りるのがいいのか、その中でも問題があるのかという、そういったイメージを持っています。
【亀井委員】 やはり見解が違います。判決を書くときになれば、この人は敗訴者負担だったら利益になるではないかという発想が出てきます。それから、依頼者も、勝ったときには取りたいという発想があるのは、それはもう人情なんです。ところが、裁判を起こすときにどうなるかということで考えると、最初から勝敗が確実に見える事件もないわけではありませんが、そういう事件は、ほとんど取れない事件か裁判所に行く前に大体解決がつくような事件です。ですから、今、裁判所に行くというのは、ものすごく選択した中で裁判に踏み切っているのです。例えば、弁護士会の相談センターで、事件率15％です。不当訴訟などはそこでかなり排除していますので、弁護士が付いた不当訴訟というのも、余りないと思っています。そういう意味から言うと、裁判を起こすときにどうかと考えると、躊躇してしまう向きが多いということを言っておきたいと思います。
【山本委員】 先ほど、長谷川委員が、敗訴者負担にするのが妥当な事件というのは余りないのではないかとおっしゃられましたが、私は、被告になった場合のことを考えると、自分は得るものが何もないので、防御する一方で、絶対自分の方が勝つ、不当な訴えだと思っても、今、不当訴訟で損害賠償が取れるというのは、本当に極限的なような不当な訴訟でないと取れない状況ですので、敗訴者負担を導入すべきところもあってしかるべきなのではないかと、前から思っております。今日の弁護士会の説明とは違いますが、例えば、隣人間の訴訟というのは、敗訴者負担になっていいようなものの典型ではないかと思っています。ただ、反対意見も非常に強いので、こだわるつもりは全然ありませんし、まとめるためには、訴額の低いものはもう落として、訴額の高いものだけでさらに法人同士などに限るというのも1つのアイデアではないかと思ったりもしています。しかし、敗訴者負担を導入すべきところがないということはないと思います。
【長谷川委員】 でも、例を明快にうたうことがどうしてできないのですか。
【山本委員】 多分、対等な企業間取引、企業間の訴訟では、私は、基本的に敗訴者負担でいいのだと思います。ただ、中小企業の問題、今、特に中小企業は逼迫しているところが多いので、それに対する配慮が必要だという点は認めますが、原理的には、企業間の訴訟は、全部敗訴者負担でいいと思っております。
【長谷川委員】 隣人間の問題とかを、そういう境界線一つのことでも、1センチでももめるところに私は立ち会っておりますけれども、勝った負けたなんてなると、住んでないで引っ越します。それぐらい感情論がいっぱいあるのが隣人間です。 そういう感情的なものもあるわけで、隣人の問題は金銭より解決優先で簡単なことではないと思っております。
【亀井委員】 隣人間は、勝った負けたよりも、紛争解決調整機能を裁判所に求めるということが多いのです。恨み辛みの殺生沙汰まで起きるのが隣人間のもめごとですから、裁判に訴えやすいようにしておいた方がいいです。
【山本委員】 調整は、和解ができればいいのです。結局、本人たちが調整できなかったときのデフォルトルールを何にするかという問題です。私も、本当は、隣人間の訴訟は、敗訴者負担でいい典型例だと思っております。
【亀井委員】 隣人間は、感情問題が根底にあるので、裁判所でなければ解決できません。和解もなかなかできず、判決になる場合が多いのです。だから、どこかで決めてくださいとしか言いようがない事件が多いのです。しかも隣人間ですから、証拠も何もありません。だから、これこそ、敗訴者負担は導入できないと思います。
【高橋座長】 被告の立場を考えればという御意見がありましたが、亀井委員は、隣人間はどちらが先に原告になったかであって、それは余り関係ないという御意見でしょうか。
【亀井委員】 そうです。紛争解決を裁判所に求めたいと、裁判所に持っていくようにしなければ、恨み辛みの村八分だとか、ビラをまいたとかという騒ぎになるわけです。ですから、隣人間というのは、できるだけ裁判で決着を付けるという方が、今後の新しい近隣関係だと思います。
【飛田委員】 それも、相手方にしてみれば、こういう根拠があるとか、そういうやり方では一方的ではないかとか、必ず主張があるだろうと思いますが、両者がそこまで事態が紛糾するに至ったというのは、かなり複雑ないろんなことが絡み合っていると思います。ですので、それが単純なことであれば、もっと物事は解決しやすいと思いますが、そうでないからこそ、法律ではどう考えるということを、もっと世の中に常識として判例がいっぱい、ああいう場合はどうなんだということが、一般的に情報として伝わるような状況にならないといけないと思います。そうしますと、予防効果、未然防止効果というのも生まれてくると思います。司法がそれだけ役割を大いに果たして、目に見える形で裁判の数が増えないかもしれないけれども、その前にトラブルが少し、大変な事態に至る前の決着を見るということにもなるのかもしれませんし、先ほどお金の問題、では幾ら負担させるかというようなことをおっしゃっておられましたけれども、私は基本的には導入反対論者でございますが、お金の問題を考える場合、例えば、最近の日本の所得の状況、貯蓄の状況を見た場合、約2割の人は全く貯蓄がないという統計が公表されておりました。ですから、所得の格差が相当厳しい時代になってきて、大きくなってきているのではないかと思います。法律扶助も、年度末までもたないような状況がありますし、給与の引き下げとか、いろいろな意味で、今、社会が少し混乱してきておりますから、そういうときに、負担がかかってくるかもしれないというような条件が提示されると、司法アクセスには、必ずマイナスになるだろうと思います。お金が取れるだろうという言い方をすれば、それはギャンブル性を増すことになるし、そうしますと、弁護士さんとか裁判官の方への信頼が少し失われる可能性があります。
【山本委員】 訴訟費用が各自負担でないというところを、どのように考えるのか、私は前からよくわからないところがあります。例えば、医療過誤訴訟を起こすのであれば、医療鑑定というのはほぼ必須ですが、その費用は各自負担でよろしいのですか。訴えた原告が、当然に医療鑑定費用は持つものだと、勝っても負けても持つものだという前提で議論することになるのでしょうか。
【飛田委員】 山本委員がおっしゃっているのは、非常に多額のお金もかかるし、負担が大きい、被害を受けた上にそんな額まで負担しなければいけないのかという御意見だと思います。私も、そういう負担額の大きさというのは、とても大変だろうとは思いますが、医療過誤訴訟を起こしている方の話を伺うと、なぜこういうことに子どもが、あるいは身内がなったのか、密室の中で行われたことで、不信に思っているけれども、全然解明されないから、どうしても裁判を起こしたい、そうでないと亡くなった人もうかばれないし、自分たちも気持ちの上でこの先進めないというお気持ちが強くて、お金を一生懸命工面することになっているのだろうと思います。ですから、それはむしろ、裁判で相手方、医療側の行為の問題が明らかになったときに、相手方の損害賠償の一部として認容していただかないといけないのではないでしょうか。
【山本委員】 裁判所に鑑定人を選んでもらって、鑑定してもらう場合の鑑定費用というのは、現行法上、訴訟費用なんです。鑑定費用というのは訴訟費用で、負けた者が負担することになっているわけです。そういうことまでもお疑いになるのかどうかということをお聞きしているのです。
【飛田委員】 ですから、それは、病院側が情報提供をしっかりしていれば、鑑定が必要ない場合だってあるのではないですか。今は、医療の場合、特に。
【山本委員】 情報提供をしっかりしても、鑑定の必要がある場合もあります。何が最適の医療だったかわからない場合もありますから。とにかく、現行法上は、医療鑑定費用は、負けた者の負担なんです。それもいけないということでしょうか。そうだとすると、原告は鑑定費用を立て替え払いしていますが、そのまま立て替え払いしたままだということになってしまうわけです。
【飛田委員】 その辺の勝ち負けについて、そこまで詳しいことを申し上げるほどの知識を持ち合わせておりませんが、医療過誤の訴訟を起こしている人たちは、敗訴者負担制度が導入されるとたまらないという、皆さん一様にそれをおっしゃるわけです。自分たちはここまで来るのも大変なことだったので、そういう意味で、私は、不法行為があったとすれば、それは補償されなければならないと思います。今の状況は、非常に隠蔽したりする体質があります。
【山本委員】 隠蔽とかそういうことは関係なしに、訴訟に勝っても、立替え払いをした分を相手方から取れないことがいいことですかと、私は伺っているのです。現行法上では、それは裁判の訴訟費用だとして、負けた方の負担にしています。そういう制度が現行法上あるということも否定するのでしょうか。敗訴者負担は絶対おかしいとおっしゃる方は、訴訟費用についてどうお考えになっているのでしょうか。
【亀井委員】 別です。訴訟費用については、もう100年もやってきているわけでしょう。医療過誤だって、このパブリックコメントの結果を見ても、そういう費用については、大変だけれども、みんな自分で負担しているんです。それプラス弁護士費用となると大変ですということを、言っています。それと、もう1つは、鑑定費用は、原告がとにかく最初に出さなければならないわけです。何とか都合を付けてしまうから、それで済んでしまうわけです。だから、鑑定費用についても、最後に清算するかというと、和解になれば和解の中で清算しますが、判決の場合は、余り回収していないと思います。
【山本委員】 これからの弁護士は、それを回収して取れる見込みがないと、それを回収するように持っていかないと、私は弁護士過誤だと思います。
【亀井委員】 今後は手続が簡単になりますから、できるそうですが、今までは、ほとんどやっていません。
【山本委員】 やってないことを前提に議論するのはおかしいと思っているのです。
【亀井委員】 訴訟費用の問題というのは、やはり訴訟抑制のために出てきたわけです。
【山本委員】 それは違います。
【亀井委員】 実質的にはそうですよ。
【山本委員】 それは手数料だけの話です。仮に、手数料はそうだとして、手数料はともかく、それ以外のものは、国が全部負担できないところを誰が負担するかという問題です。それで1つの選択肢として、敗訴者負担という選択肢を取ったわけです。
【亀井委員】 そうです。それで法律ができていたわけです。
【山本委員】 それも否定される趣旨ですか。
【亀井委員】 それは法律があるから、今まで形骸化していたということです。
【山本委員】 形骸化していたのは、確定手続が非常に難しかったからであって、確定手続が今度使いやすくなれば、取り立てられます。相手が資力がないのにやっても仕方がありませんが、資力があるときには、弁護士の義務として、確定手続を使うべきではないですか。
【亀井委員】 それは今後の問題です。
【山本委員】 確定手続を使うのは弁護士としてはおかしいということまで言わないと、およそ敗訴者に何らかの負担をかけるのはおかしいということの議論は成り立たないと思います。ですから、どのぐらいまでなら費用負担ができるかという問題設定にしないとおかしいと思います。
【亀井委員】 訴訟実費は、依頼者は、みんな自分の裁判のために必要な経費と思っています。
【山本委員】 これからは、弁護士費用は、少なくとも一部は、裁判に必要な経費だと思われる社会にしましょうというのが、司法制度改革審議会の意見書の基本線だと思っています。ただ、どこまでを負担させるのがいいのか、弁護士報酬の中のどこまで費用性を認めるかというのは、それはまた問題だと思いますので、そこは議論しなければいけないと思いますが、少なくとも、前にも申し上げましたとおり、社会生活上の医師としての法律家という言い方をしたときに、もうそこは踏み切ったと理解していたのですが。
【亀井委員】 訴訟費用についてはそうですね。それは性質が全然違います。もともとは、依頼者と弁護士との間で契約したものが基本だったんです。日本の場合は。だから、訴訟費用実費とは考え方が全く違っています。
