司法制度改革-行政訴訟検討会（第１３回）議事録




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行政訴訟検討会（第１３回）議事録

１　日　時

平成１５年２月５日（水）　13：30〜17：30

２　場　所

司法制度改革推進本部事務局第２会議室

３　出席者

（委　員）
塩野宏座長、市村陽典、小早川光郎、芝池義一、成川秀明、萩原清子、福井秀夫、福井良次、水野武夫（敬称略）
（事務局）
松川忠晴事務局次長、古口章事務局次長、小林久起参事官、村田企画官

４　議　題

１．論点についての検討
２．今後の日程等

５　配布資料

資料１　論点についての検討資料

（１−１）	取消訴訟の対象（第３条第２項関係）についての検討課題
（１−２）	出訴期間（第14条関係）についての検討課題
（１−３）	無効等確認の訴え（第３条第４項、第36条関係）についての検討課題
（１−４）	不作為の違法確認の訴え（第３条第５項、第37条関係）についての検討課題
（１−５）	原告適格（第９条関係）についての検討課題
（１−６）	取消しの理由の制限（第10条第１項）についての検討課題
（１−７）	被告適格（第11条、第12条第１項関係）についての検討課題

資料２　団体訴訟に関する資料

（２−１）	司法制度改革審議会意見書（抜粋）
（２−２）	民事訴訟手続に関する検討事項（抜粋）民事訴訟手続に関する検討事項補足説明（抜粋）「民事訴訟手続に関する検討事項」に対する各界意見の概要（抜粋）
（２−３）	消費者団体訴訟制度について
（２−４）	各国における団体訴権
（２−５）	平成13年度委託調査報告書（ドイツ・フランスにおける団体訴訟制度に関する調査）平成14年９月経済取引局総務課
（２−６）	新しい時代における知的財産保護のための不正競争防止法のあり方に関する調査研究報告書(抜粋）平成14年３月財団法人知的財産研究所

資料３　水野委員説明資料

（３−１）	公金検査請求制度（国民訴訟制度）の提言
（３−２）	国における談合事案に対する措置等に関する調査報告

６　議　事

【塩野座長】それでは所定の時刻になりましたので、第13回行政訴訟検討会を開会いたします。
　事務局から本日の資料についての説明をお願いいたします。

【小林参事官】本日の資料については、議事次第の２頁目、別紙にありますように、論点についての検討資料、それから団体訴訟に関する資料、それから水野委員からご提出いただいた説明資料、この３つになっております。ご確認ください。

【塩野座長】ご確認いただけますでしょうか。それではまず最初に、前回もご案内しているところでもございますけれども、水野委員から大阪弁護士会で検討された、公金検査請求制度、国民訴訟制度と申しますでしょうか、についてのご報告をしたいという申出がありますので、水野委員にご説明をいただきたいと思います。水野委員、よろしくお願いします。

【水野委員】貴重なお時間を頂戴いただきまして、ありがとうございます。公金検査訴訟、あるいは国民訴訟、納税者訴訟といった呼ばれ方をされておりますが、いわゆる違法な公金の支出についての検査制度、あるいは訴訟制度、といったものはご案内のように、地方自治法においては規定がありまして、既に何十年も続いてきているわけでございますけれども、国レベルではそういったものはないということで、そういうものが必要であるというのが、これまでもこの検討会でもそういった議論が出ていたわけであります。
　大阪弁護士会ではこの点について、いろいろと議論をしてまいりまして、大阪弁護士会としての案を作って、公表いたしました。先だって、１月20日に大阪弁護士会で、シンポジウムを行いました。新聞報道されたこともありまして、かなりたくさんの市民の方も参加されました。印象としては非常に関心が高いのではないか、と感じているところでございます。そこで、今日、大阪弁護士会の、いわゆる国民訴訟制度といった提言について、ご説明をさせていただきまして、ご議論をしていただければと思っている次第であります。
　ご案内のように、国レベルで違法な公金の支出が露見する、といいますか、そういった事案が後を絶たないわけでございます。例えば、社員の教育訓練とか、下請け業者への出向、そういったものを偽造して、給付金とか助成金を不正に取得した、あるいは例の外務省の領事その他の公金の不正流出、入札とか談合に伴う事件、超勤手当ての山分け、枚挙にいとまがないわけでございます。こういった国レベルで違法な支出があったときに、それがどのように処理されているか。当然、これは国に返すべきことになるわけでありますけれども、それがきちんと返されているのかどうか、ということが一つ大きな問題になります。大阪弁護士会では談合の事件について、調査いたしました。今日お配りしております資料の５枚目でございますが、国における談合事案に対する措置について調査いたしました。
　まず、調査の内容でございますが、国とか公団が発注者となっている公共事業の入札について、談合が行われていたと認められたケースをピックアップいたしました。それについて、情報公開請求をいたしまして、いわゆる談合事案について、損害賠償請求等の損害回復措置を採ったか否か、採ったとすれば、その内容が分かる資料を開示してほしい、ということで開示請求をいたしました。それに対してはほとんどが文書は存在しない、という回答でありました。さらにアンケート調査をいたしまして、その回復措置を採ったか否か、あるいは回復措置を採らなかった場合には、その理由を聞かせてほしい。今後、回復措置を採る必要があるのかどうか、予定があるのかどうか、そういった点について調査をいたしました。その調査結果が一番最後の一覧表でございまして、１から８まで整理してあります。こちらが調査いたしました、８件の談合事件のうち、損害賠償の請求をしているのは、１件もございません。回答を拒否されたところもありますが、損害賠償の措置を採らなかった理由としては、損害賠償額の算定が困難である、といった理由が挙げられております。その他の理由もありますが、大体、そういったことで、措置が採られていないのが現状であります。
　しかしながら、地方自治体レベルではどうかと言いますと、談合の事案について、談合をした業者等に対する住民訴訟が、非常にたくさんの件数が行われております。そして、それが認められているケースもございまして、最高裁判所までいって、それが認められたケースが今まで２件あります。鳥取県と奈良県の事件であります。これはいずれも契約金額の５％が損害額だという認定で、判決が出されまして､最高裁がこれを認容した。こういうのがもう既に２件。下級審では非常にたくさんの事件が係属しておるわけです。したがいまして、談合があった場合には、大体５％ないし10％を損害額と見る、というのがもう定着した判例として、固まりつつあるわけでありますけれども、これはあくまで地方自治体レベルでありまして、国レベルではそういった請求がされているのはおそらく１件もないんじゃなかろうかと思われるわけであります。これはやはり地方自治体レベルでは住民訴訟という制度がある、というのが非常に大きな理由でありまして、国レベルでもそういった訴訟を創設する必要があるのではなかろうかと思う次第であります。
　大阪弁護士会では公金検査請求法、これはまったく仮称でありますけれども、こういう法案を提案をさせていただいています。この法案は、まず第１章として、公金検査請求という制度を設けます。その前に、この法案はいわゆる地方自治法における住民監査請求及び住民訴訟、これをモデルにする、この国版ということで、一応考えてみました。ご覧のように、地方自治法の住民訴訟制度については、昨年法律が改正されまして、直接的な訴訟の道が一部閉ざされたわけであり、これは弁護士会では反対だったわけでありますが、一応今、改正後の地方自治法と同じレベルのものを作るということで、制度設計を考えております。したがいまして、条文は地方自治法の242条以下の条文とほとんど同じであります。
　まず、第１章では公金検査請求ということで、これは公金の支出について、違法があると思われるときに、会計検査院に対して、公金の検査請求をする。これは地方自治法の監査請求と同じような規定であります。若干違うところがいくつかありますが、これは時間がかかりますので、省略いたします。
　それから第２章で、国民訴訟制度というのを設けることにいたしました。これも、地方自治法242条の２の住民訴訟と類似の制度にしております。
　それから第３章で、国民訴訟の効力ということで、国民が勝訴した場合の行政機関等の義務、ということで、規定を考えてみました。
　こういった規定を公金検査請求法という形で立法する、というのが大阪弁護士会の提案でありまして、この検討会においても、これをたたき台としていただいて、一度時間をかけて、ご検討をいただく機会をお持ちいただきたい、ということでご提案をした次第であります。

【塩野座長】どうもありがとうございました。それでは今の大阪弁護士会からの提言について、水野委員からのご報告もありましたので、これについて、ご質問、あるいはご意見等を伺いたいと思います。はい、福井委員。

【福井(秀)委員】ご提案、ご報告の、いわゆる国民訴訟についてですが、私も一度、こういった論点でまた時間、ある程度議論の時間を取っていただければと思います。問題意識としてはここにお書きいただいたことと私も同様でございまして、やはり実際上、問題が起こっているときに、裁判所が何らかの形で非違行為の是正に役に立つ場面がある。しかもそれが行政の適法性を確保する上で非常に重要な機能を現に、自治体では果たしている、ということに鑑みますと、国でこういうことをやることが行政の適正という上で、どれぐらい意味があるのか、ということはやはり重要な論点ではないかと思いますので、具体的な制度化も含めて、出来るだけ議論していただければと思います。ただ、私個人的には被告は個人のままの方がいいと思うので、そこはちょっと意見が違いますが、そこは最後の問題だと思います。

【塩野座長】私から、一種、確認的なことですが、これは行訴法で言うと、どういう訴訟になるのですか。

【水野委員】民衆訴訟という位置づけです。

【塩野座長】そこで、特別法を作ると。行訴法の中に、ということではなくて、個別法で。

【水野委員】この提案は単体の特別法を作る、という提案であります。ただ、行政事件訴訟法、あるいは行政訴訟法の中にこういった規定を設ける、ということも可能ではないか、というふうにも思っております。私個人としては、そういう方法もあるのではないかと思いますけれども、大阪弁護士会の提案としては単体法の提案であります。

【小早川委員】大変おもしろい提案、私も前から関心は持っていて、どうなのかな、ということは念頭にありますが、さしあたり感想としては、今の会計検査院がどう機能しているか。それをどう評価するか。この辺が一つのポイントかなという気がいたします。端的に言って、地方自治体の監査委員というのは、あまり信用されていないわけでありまして、ただ制度としては監査委員の監査をベースにして、その足らざる部分を裁判所に持ち込む、ということで住民訴訟の制度ができていて、実際にはひっくり返して、監査委員の機能よりは裁判所の機能の方が発揮されるのではないか、評価もされているのじゃないか、大雑把に言えば。やや乱暴かもしれませんが。ですから、国の場合に、会計検査院の役割と裁判所の役割をどういうふうに考えるか、そこのところが非常に立法政策論としては基本なんではないかなという気がするのです。法形式的に言えば、会計検査院法で、今確か検査の請求みたいな規定があることはあって、ただ誰が請求できるかというのは条文上確か、はっきりしていない、というようなこともあって、あまり活用されていないのですけれども、形式的にはその辺の、単行法を作る場合でも会計検査院法とどう関係させるのか、というところが一つ問題になると思いますが、裁判所にどれだけ役割を負わせるのがいいのか、といった場合に、今の会計検査院をどう評価するか、これまた、外から見てもそうだし、会計検査院自身がどう思っているか、ということも問題ですし、その辺はなかなか、やっぱり私、行政事件訴訟法の、この一般法の改正整備の議論とちょっと違う要素がさらにあるのかな、という気がするので、検討は意義があると思うのですが、やっぱり個別法の、そういう特別の世界がある、ということを前提にした上で、これ自体についての別途の検討が必要じゃないかという気がいたします。ですから、この検討会でどれだけ取りあげたらいいかなというところは、ちょっと分かりません。

【水野委員】今回の提案は両方あるのです。つまり会計検査院という立派な組織があって、これは独立した機関であります。したがって、会計検査院をもっと機能させる必要があるだろう。その機能のさせ方として、国民が直接会計検査院に対して、具体的な事実を摘示して、公金検査の請求をしていくと、一種、直接民主主義的な制度を導入することによって、会計検査院の活動を活性化させると、この組織を生かしていくと、より生かしていくと。こういう意味合いがまず第１章の公金検査請求というところにあります。
　今、小早川委員がおっしゃった現行法では、会計検査院法35条でありますが、これは会計経理の取扱の審査判定という条文でありまして、国の会計事務を処理する職員の会計処理の取扱に関し、審査の要求があつたときは、審査をすると、こういう規定になっております。しかも、その請求本人は、利害関係人から、という要件が被っております。つまり利害関係人からの審査の要求があった場合、しかも国の会計事務を処理する職員の会計処理の取扱に関しての審査の要求､これしかないのです。かつて、井上ひさしさんなんかが、旧国鉄の時代に極めて安い価格で土地を払い下げようとした、ということで審査要求を提起されたことがありました。ところが、利害関係人ではない、ということで全然問題にならなかった、といったことがあったわけです。だから、やはり公金検査請求といった制度を設けることによって、会計検査院の機能を強化し、活性化させる、これが第１点。
　第２点は、それでもダメな場合には次の手段として、裁判所に対して、国の公金支出が違法かどうかということの確認を求めて、出訴する道をひらくと、この２つの制度が必要ではないかということであります。
　この検討会との関係でありますが、司法の行政に対するチェック機能の強化、ということを言っているわけでありまして、これはいわゆる行政事件訴訟法の改正だけにとどまるものではない、と私は理解しておりますので、しかも行政訴訟と大いに絡む問題でありますから、この検討会でも是非取り上げていただきたいと思っております。

【福井(秀)委員】２点あるのですが、一つは会計検査院が現在、どういう機能を果たしえているか、という点についての私の認識、あるいは多くの行政官の認識でもあると思うのですけれども、それをお示ししますと、会計検査院の指摘事項というのは現実問題、ネゴシエーションがあるわけです。違法とか不当な支出があるらしい、ということについて、何省のどの分野の、どの事項について、どういう不当な事項があるとか、ということについて、公表するときに当該支出官庁と交渉があるわけです。実際上交渉の結果、いくつ公表することに合意するとか、今回は公表は我慢してくれ、とかいわば、検査する側と検査される側との間で、密室での交渉ごとがあることは常識でありまして、そういった観点からしますと、こういったものが表に出てくるチャネルがないというのは、本来の会計検査の主旨からしても、あまりよろしくないと思います。
　それから、もう１点はその場合に裁判所の機能ということが一つ大きな役割を果たしうると考えるわけですが、先ほど来の論点のこの一般法というか、通則法的なもので書くか、個別法で書くか、というのはこれはもう立法の選択なので、これはどちらもあり得るかと思うのですけれども、今、水野委員が指摘されたように、行政の適法性確保のための訴訟手段である、という観点では元々の審議会意見書の、行政訴訟の検討という項目に概念としては入っていることは少なくとも間違いないと思いますので、そういう意味では例えば不服審査とか、あるいは情報公開とか行政手続とは別の訴訟制度として、捉えるということには一定の合理性はあるかと思います。

【成川委員】大変、国民訴訟制度、あるいは納税者訴訟に関心があるところでありまして、今回具体的な法案の姿でお示しいただいたのですが、やはり行政のそういう違法行為に対して、どういうチェックをするのか、という点で、やはり行政訴訟の関係の中で論ずる必要があるのかな、とこういうふうに受け止めました。特に第９条等で具体的な形として、差止めの請求とか、無効確認の請求とか、違法確認の請求とか、こういう形を見れば、そのこと自身では大変、行政訴訟の形と大変リンクしているのではないかと思いますので、その辺の関係の中でどういうふうな扱いができるのかという点で、ちょっと私なりに考えてみたいというふうに思います。
　それから、会計検査院自身についても、行政改革の中でも我々期待して、会計検査院としても単なる行政の検査じゃなしに、妥当性とか、政策等の妥当性も含めて検査できるということをちょっと検討したのですけれども、またこういう司法でのそういう違法性チェックとまた違う側面があるかな、というふうな気もしておりまして、この辺の役割分担もしっかりした中で、検討を是非私としてもしてみたいと思います。

【塩野座長】何か特にご質問があれば、と思いますが、じゃ私の方から一つだけ質問いたしますが、これは今、ちょうど成川委員がおっしゃったことと関係いたしますが、有効性の審査も持ち込むわけですかね。今会計検査院は合規性の審査だけではなくて、今幅広にやろうということに一生懸命取り組んでおられますが、この対象は。

【水野委員】今の点は、会計検査院法20条３項というのがございまして、会計検査院の「正確性、合規性、経済性、効率性及び有効性の観点その他会計検査上必要な観点から検査を行うものとする。」、こういう規定があるわけです。これはかつては効率性とか有効性とかがなくて、会計検査院の権限を少し広げる、という意味で、こういうふうに改正されたと承知しております。したがいまして、ある公金の支出が有効ではないのじゃないか、あるいは効率性がないのじゃないか、といったことを会計検査院に請求するということも制度としては可能だと思いますが、今回の提案につきましては、そこまでのことは言っていないわけでありまして、あくまで違法。

【塩野座長】合規性の話ですね。

【水野委員】そうですね。この中では合規性ということで、違法な支出ということをまず提案していると。ご案内のように地方自治法の住民監査請求は、不当な支出についても監査請求できるわけでありますけれども、国レベルの、不当な支出についての検査請求ということを言いますと、大変な数になってきはしないか、といった配慮がございまして、とりあえずは違法な、というところに絞って、提案してみたらどうか、というところでありまして、それでも非常に意味が大きい、ということでございます。

【塩野座長】合規性の中に、法律の憲法違反も入りますか。

【水野委員】法律の憲法違反、というのは考えておりませんね。つまり本来は公金の支出ということですから。

【塩野座長】ご答弁の中にもございましたように、これは会計検査院という憲法上の機関のあり方にも関係するところなので、我々の守備範囲にあるからといって、そう簡単に入れるものではない、というふうに思います。さらには今、先ほど、福井委員からの会計検査院の実情の話もございましたけれども、そういうことでありますと、今度は会計検査院から、いろいろとご説明をお伺いしなればならない、ということもありまして、私、司会進行の役目をおおせつかっているものでありますから、今日ご提案の事柄の重要性は十分、私も理解をしておりますし、また取り組むべき問題だと思っておりますけれども、これをどの段階で、どういうふうに詰めるようにするかという点についてはちょっと考えさせていただきますでしょうか。もちろん、この検討会のご決定に、ご意見に従いますけれども、どういうふうにしたらいいか、ちょっと考えさせて、ということでよろしゅうございますでしょうか。

【水野委員】私としましても、今日すぐに議論していただきたい、というふうには思っておりませんので、他のいろんなことも含めて、このいわゆる国民訴訟について議論をする機会を第２読会の終わりぐらいとかですね、どこかの機会で是非設けていただきたいと思います。

【塩野座長】これは大変なんですね。会計検査院の置かれた比較法上の、置かれた地位ということもいろいろと考えると、悩ましいところでありますので、でも大変興味深いご提案、ご紹介いただきまして、ありがとうございました。
　それでは、以上で第一ラウンドの検討が一回りいたしました、ということのように理解をしております。そこで、次に第２ラウンドの検討に移りたいと思いまして、今後、２回ないし３回程度、事務局からこれまでの議論を踏まえた資料を補充してもらって、集中的に第２ラウンドの検討を行っていただきたいというふうに思います。このような取り運びについては、前回にお計りし、ご了承いただいたと、私は理解をしております。
　そこで、本日は訴訟類型を事務局の方で資料を用意していただいております。この行政事件訴訟法に規定する訴訟類型というのは違法な行政に対する国民の権利救済を実効的にする、という観点ではいかなる救済手段が認められるべきかという救済の視点からの検討が必要であるというふうに思います。そういう意味では必ずしも個々の訴訟類型について、どういう問題があるかという点だけではなくて、国民が行政活動によって生ずるいろんな権利利益の侵害について、国民の行政に対する救済を求める基本的な権利をどのように定めるかという根本的な視点、あるいは最近の流行の言葉で言えば、グランドデザインみたいなものを常に頭の中において、議論をしませんと、枝ぶりというか、枝のこういうデキだけ、そういったとこだけ見て、全体の伸びを見失いがちだ、という点もございます。そういう意味におきましては、これからご紹介いただく個別の訴訟類型についてもこういった根本的な、それぞれお考えのグランドデザインも背景にしながらご議論をいただきたい、というふうに思います。
　それから、団体訴訟の制度につきましても、資料を用意していただいていますので、あわせてご検討いただければというふうに思います。
　資料を事務局で用意したものについて、便宜上、４つの分野に分けまして、取消訴訟の対象及び出訴期間、これで一つにしていただく。それから無効等確認の訴えと不作為の違法確認の訴えを含む、その他の、従来の言葉で申します抗告訴訟で一括りにしてはどうか、それから原告適格及び取消しの理由の制限で一つ、被告適格で一つ、というふうにそれぞれ区切って、検討を進めてはどうかと思います。ただ、冒頭に申しましたようにそれぞれ関係のしているところも決してないわけではございませんので、その辺は取消訴訟と無効確認訴訟は全然触ってはいけないなどということは申しませんですし、また無効確認訴訟のところで類型訴訟の問題にまた言及する、あるいは関係してお話していただくこともあり得ますけれども、一応は議事進行上、こういう形で整理させていただきたいと思います。よろしゅうございますか、その点は。
　それではまず最初に、取消訴訟の対象及び出訴期間について検討を進めます。事務局から、資料の説明をお願いいたします。

【小林参事官】資料１−１です。この資料の内容は、そこに示したとおりです。これまでの議論及びさらに検討すべき課題、検討の基本となる考え方、検討が必要と思われる問題点について、これまでの議論等を参考にしながら、事務局で作成したものです。ただし、そもそも取消訴訟の対象について、どうしてこういう問題が論じられてきたかというと、座長からもご指摘がありましたように、取消訴訟の対象というのは、これまでなるべく拡大して国民の権利救済に広げるべきだという議論がされてきた、と理解しております。
　一方で、行政訴訟という訴訟法の仕組み自体については、検討会で意見を述べられた方の中にも、やはり裁判を受ける権利は保障されているから、それが行政に対してであろうと、国民が裁判を受ける権利、国民が実体法上持っている権利を実現するのは当然できるはずではないか。それと取消訴訟という仕組みが設けられているとの関係をどう考えるべきであろうか、そういう問題点があったかと思います。そういう問題意識で資料を作成しているわけですが、行政事件訴訟法は訴訟法ではあるのですが、ある意味で、行政に対する国民の権利救済のあり方を規定する実体法の基本法を定めている法律ではないかと思われるわけです。これまでの議論の中でも、そういう形で議論がされ、取消訴訟という形で権利救済の道が設けられているために、その取消訴訟の対象を広げて権利救済を拡大しようと、こういう議論だったかと思われます。通常の民事の権利救済と行政の権利救済に関して、その基本法の位置づけはどういうふうになっているか、というのを比較しますと、民事ですと、損害賠償については不法行為法になっているわけですし、権利の直接的な救済、例えば物権的請求権とか、人格権に基づく差止め請求権であるとか、これは法律上明文の規定はないのですが、そういうことが実体権としてあるとされていて、そういうことで全体として､権利の救済がされている。民法に明文の規定が書いてあるのは、占有に関する訴え、ということで、占有が奪われた場合に、原状回復を求めるとか、あるいは奪われそうになっている場合に、予防的に差止めを求めるとか、そういう様々な請求権というものが、民法の実体法には書いてある。そういう自分の権利を守る為の権利すなわち請求権と、自分の権利が侵害されたときにお金で回復するための損害賠償、こういうふうに実体法の権利救済システムはできているのだろうと思います。
　行政の権利救済についてはどうなっているかと言うと、損害賠償については国家賠償法があるのですが、権利侵害に対して、原状に回復するとか、そういうような直接的な形での救済方法というのは、やはり行政事件訴訟法で書かれているのではないだろうか。他の、もちろん法律、行政法というのはあるのですが、それぞれの行政法というのはどちらかというと、いかに公益のために適法に国民の権利を制限するか、そういう目的で規定されていて、もちろん税務のように、その過程で多少、行政に行き過ぎがあって、紛争が生ずることが当然、予想されるようなところについては、その救済方法もかなり詳しく規定されていますけれども、一般の行政法というのは必ずしもそういった違法に権利侵害をしたときに国民の権利救済をどうするか、どういう権利を国民が国ないし、公共団体に対して持つか、というところを直接規定しているものはないのではないか。そうすると、やはりそういう役割は行政事件訴訟法に期待されてきた。そこで取消訴訟という仕組みで、権利救済を図ろうという仕組みができてきたので、その取消訴訟の対象を広げようと、こういう解釈、そういう意見が出てきたのではなかろうかと思うわけです。民事上の、先ほどの占有の訴えのように違法な権利侵害に対する救済方法が詳しく規定されているのと比較して、我が国の行政の違法な活動に対する国民の権利利益の侵害に対して、どういう場合に、どういう方法で、国民が訴訟を通じて権利救済を求めることができるのか、というようなこと、それを規定しているのが行政事件訴訟法の訴訟類型に関する規定が、現行法では担っているのではないか。そこは十分意識されているかどうかというのは、よくわかりませんが、そういう意味で行政事件訴訟法の訴訟類型を検討する意義は、少なくとも現行法を前提にすれば、そういう意義があるのではないか、そういう実体法的な意義を十分念頭に置いて、議論する必要があるのではないか、このように考えた次第です。
　取消訴訟については、この取消訴訟という規定を設けることによって、その行政の効力、それに対する国民の権利救済、つまり違法な処分に対しては取消しを求めることができる、という権利を実体的に規定していると、そういうことも考えながら、この取消訴訟という制度を考える必要がありますし、またその背景において、現行の行政事件訴訟法は、取消訴訟とその他の抗告訴訟があるわけです。その他の抗告訴訟も、不作為の違法確認とか無効等確認訴訟とか、そういう具体的な訴訟類型を規定しているところはともかくとして、それ以外にその他の抗告訴訟もできますよ、と規定していても、結局、具体的に訴訟類型が書いていない、どういう場合に権利救済を求められるか、というところが全部オープンになってしまっている。オープンになってしまっている中で、他の法律を解釈しても、どこまでの請求権を国民が行政に対して持っているか、というのは明確にならない。そうすると訴訟類型を書いただけではそういうことが活用できない、こういう結果になっているのではないかと考えられた次第です。ですから取消訴訟の仕組みもさることながら、その背景にある、全体として、国民の行政に対する権利救済を求める権利というものをどういうふうに設計するのか、というところも踏まえてご検討いただければと思って、この資料を作った次第です。以上です。

【塩野座長】それでは今の基本的な考え方と今までのご議論を背景にして、事務局なりに考えて整理してみた、ということで、今のような考え方で、今後全部進もうという、そういうお話ではない、というふうに私は理解をしております。これはそれぞれの、ややドグマティッシュな問題が含まれておりますので、ドグマティックをここで確定する、という意味ではございませんけれども、そういう整理の仕方もある、ということで、ご意見もそれぞれ承りたいと思います。
　まず、この取消訴訟の対象という１−１を前提にいたしますが、どうぞ、ご意見を承りたいと思います。はい、水野委員。

【水野委員】今の点について、意見を申し上げるわけでございますが、今日、私の方でレジュメを配っていただきましたので、それに基づいて意見を申し上げたいと思います。
　本日付で、「行政訴訟の目的等と取消訴訟について」、というレジュメを出させていただきました。今回、第２読会に入るということで、数日前に小林参事官から､今日の論議のペーパーをいただいたのでありますが、それが冒頭、取消訴訟の対象についての検討課題、というところから始まっておりまして、もう少し前に議論すべきことがあるのじゃないかということを思ったわけです。もちろん私どもの問題意識は、小林さんのお作りいただいた、資料１−１の６頁、７頁辺りに当然出てくるわけでありますが、議論の立て方、順序が必ずしも適切ではないんじゃないかと、大変恐縮ですが、思うわけです。改めて、第６回行政訴訟検討会フリートーキング参考資料というのを見てみますと、まず第１番目の項目が、行政に対する司法審査の在り方、ということでありまして、行政訴訟制度の見直しの考え方、趣旨・目的、それから行政訴訟と民事訴訟の関係、といったことが、検討課題に挙がっているわけであります。そこで、まず、行政訴訟の趣旨・目的といったものについて、少し共通の認識ということで、何らかのことをまとめておく必要があるのではなかろうか、というふうに思った次第であります。この冒頭の部分の議論は第８回の検討会で少し議論したはずなんですが、ただあのときは外国調査の報告が終わって、その後の残った時間でやった。議論を初めてあのときしたのです。したがって、私どももどういうふうな形で議論していったらいいのかというのは暗中模索のときでありましたし、冒頭の部分では必ずしも十分な議論ができなかったのではなかろうかと。大体、行政訴訟の目的として言われているのは、行政による国民の権利利益の侵害の救済と行政の適法性の確保だ、というふうに言われているわけでありますが、こういったこの一番、根本的なことについて何らかの意思統一をして、そういった条文を設ける、ということを検討すべきではなかろうか。併せて、行政訴訟に関する法令解釈の指針を示す規定を考えるべきではないかというふうに思った次第でありまして、この点について、まず一言申し上げたいということでございます。
　なお２枚目に資料として、この法律の目的、解釈指針という条文の案をお出ししております。これは日弁連で行政訴訟法という形で、条文の案を検討しておるわけでございまして、その検討過程のものでございますが、とりあえずはこういった形で出してみますと、ある程度イメージが湧いてくるのじゃないかなと思いまして、出させていただいたところでございます。
　その次に、今のテーマであります、取消訴訟の対象ということでございますが、このフリートーキング参考資料のところでは、まず先ほど言いましたように、冒頭に行政訴訟と民事訴訟との関係、ということが議論の項目として立てられております。民事訴訟のほかに行政訴訟制度というものを置く目的ないし、趣旨についてどう考えるか、といったことが言われておりますし、公定力を有するものではない、ということを規定すべきである、という考え方はどうかといった議論がされているわけであります。そこで、現在のいわゆる取消訴訟中心主義というふうに言われているものについても根本的な見直しといいますか、そこのところの議論をまずしなければ、次の行政訴訟の対象、といった議論になかなか入れないんじゃないか、という気がするのです。つまり、例えば行政訴訟と民事訴訟とをどちらも自由に選択にして、起こせるようにするのかしないのか、という問題がありますし、いわゆる取消訴訟の訴えの種類について、これは従前は形成訴訟というふうに理解されておるわけでありますけれども、それを維持するのかどうか、といったことも併せて検討しなければ、例えば、行政訴訟の対象を広げるのか広げないのか、という議論にもなかなか踏み込めない。これは前回この問題について議論したときにやはり、そのとまどいが委員にもあったと思うのです。したがって、そこのところを少し議論すべきではないか、というふうに思った次第であります。取消訴訟中心主義というのは、今更言うまでもないことですが、行政処分の公定力とか、取消訴訟の排他的管轄とか、こういうことで言われているわけです。その結果、取消訴訟がやれる場合には民事訴訟、当事者訴訟ができない。あるいはいわゆる義務づけ訴訟といった給付訴訟ができない、ということがあります。それから、出訴期間がありますから、それによって当然に訴えが制限される、ということになります。
　他方、取消訴訟の訴訟の種類としては形成訴訟である、というふうに理解されているわけでありまして、そういう形成訴訟である、ということと、いわゆる公定力、取消訴訟の排他的管轄、といったものが当然のごとく結びついている、あるいは出訴期間の問題が結びついている。これが現状であろうと思うわけであります。しかしながら、そこのところをまず根本的に変えていかないと、いけないのではないか、というのが私の問題意識であります。それはまず、本来、訴訟というのは、これは当事者が対等でなければならない。これは大原則であります。当事者の対等というのは、民事訴訟の教科書なんかでも、訴訟制度の大原則として、掲げられているわけでございまして、当事者の対等を欠く訴訟というのは、これはもう根本的に訴訟制度としての欠陥がある、というふうに言わざるを得ない。しかしながら、現在の取消訴訟という制度は、公定力という考え方、つまり行政処分というのは、一応適法である。違法を主張して、裁判所で認めてもらって、初めてそれが違法であるということで、その効力が失われる、こういった考え方、これはまさしく行政優位の思想に基づくものではなかろうかと。抗告訴訟という呼称も、そこから出てきているわけでございます。これは行政というのは本来、国の機関あるいは地方公共団体等になりますから、法を犯さないという考えを前提にしているのかもわかりませんが、確かに大多数の行政処分というのは適法に行われているでしょう。しかし、その中で、少しのいわゆる行政処分について、違法だとして、国民が訴えてきているもの、これはかなりの確率で違法だというふうに考えるのが、常識だろうと思うのです。したがって、大多数は適法であるという前提で、訴訟制度を考えるというのはそもそも、誤っているのではなかろうかと、こういう観点でこれを見直す必要があるだろうと思うわけであります。
　それから、取消訴訟というのは形成訴訟であるというふうにされておるわけであります。しかしながら、行政決定の違法を争う訴訟というのを全て取消訴訟だと、そしてそれは形成訴訟だ、と規定する合理的な理由があるのだろうか、というふうに思うわけであります。これも釈迦に説法で恐縮でございますが、資料の一番上に、新堂先生の「新民事訴訟法」を引用しておきました。これは、一定の要件事実の発生によって直ちに法律関係の変動を生じるとせず、その要件に該当する事実が存在することを訴えをもって主張し、裁判所がその存在を認めて、法律関係の変動を判決で宣言し、その判決（形成判決）が確定してはじめて変動の効果が生じると取り扱う、これが形成訴訟である。それまではだれもその変動自体または変動があったことを前提にした法律関係の主張ができない、こういう制度なんだ、というふうに説明されています。そして、法は、とくに法律関係の安定をはかる必要がある場合や多くの関係人に対して画一的な変動を必要とする場合を個別に拾い上げて、この種の変動方式をとることを各別に規定している。これが一般的な形成訴訟の説明であります。
　ところが、行政訴訟の中心である取消訴訟については、頭から全てが形成訴訟だ、こういうふうな決め付けで現在の制度設計がなされているわけでありますが、それが果たして妥当なものかどうか、という大変大きな疑問をもっているわけであります。いわゆる取消訴訟の訴訟物は処分の違法性だ、と言っているわけでありますけれども、その処分の違法性を争うというのはこれは裁判所にその処分が違法性であることを確認してもらうという、確認訴訟ということになるのが、自然でないかと思うわけでありまして、そこのところが根本的な検討を要する点ではなかろうかというふうに思うわけであります。こういった形成訴訟の一種の特色としまして、新堂先生の教科書によりますと、こういうことをおっしゃっているのです。こういった形成訴訟というのは裁判所の判決によって初めて変動の効果が生ずる、ということになるわけでありますから、変動自体を事実上困難にすること、こういう効果を持っている。他方、変動を明確にし、その法律関係をめぐる無用の紛争を防止できる、と言っておられます。
　それから、訴えの提起できる資格を一定の者に限定したり、提訴期間を設ける、ということによって、その法律の変動の可能性を実質上、制約することができる。これはその法律関係の安定を図ることができる、ということなんです。ここで言われている変動自体を事実上困難にする、あるいは変動の可能性を制約する、これはまさしく現在、行政訴訟が非常に使いにくい、ということになっている表れだと思うのです。まさに形成訴訟、つまり変動自体を事実上困難にする、あるいは変動の可能性を実際上制約する、そういう作用を持つ形成訴訟だとしているところに、そもそも大きな問題点があるのではなかろうかと思うわけでありまして、これを根本的に考えていく必要があるのだろう。前に配られました芝池先生の論文でも、確認訴訟で行くべきだという文書があったと思いますけれども、他にもいろいろと確認訴訟で行くべきだという議論があるだろうと思いますが、私はやはりこの際、この中心となる訴訟は確認訴訟だというふうに考えて、制度設計していくべきではないかと思うわけであります。
　そこでネーミングでありますが、この取消訴訟というのは、どうしても現に有効なものを取り消すと。取り消して初めて効果が生ずるというイメージがありまして、現にそういうイメージで現在の取消訴訟というのは制度設計されているわけでありますから、やはりこの際、ネーミングを変える必要があるだろうと。これはいろんな方が若干の提案をされておりますが、とりあえず考えてみたのは、是正訴訟、これは要するに行政決定の違法の確認とその是正を求める訴訟、という意味で、是正訴訟といった、とにかく取消訴訟という今のネーミングを変えることから、今回の行政訴訟の改革というのが出発すべきでないか、というふうに思った次第であります。
　是正訴訟と民事訴訟との関係では、これは両方できるようにするべきではないかと。特にこれについては、民事訴訟では困るので、是正訴訟でいってもらいたいという部分があるかもわかりません。そういう部分があるとすればそれは個別に例外を設けてもいいと思いますけれども、原則は、民事訴訟であろうと、行政訴訟であろうと救済を求める、選択する方法でいいじゃないかと思うわけです。
　出訴期間についても、これは何故一律に出訴期間が必要なのだろうか、ということについて、私としては理解できない。狭い意味での行政処分についてもそうですし、またそれをさらに拡大して、行政決定という形で拡大していくとしますと、よりいっそう、その全てについて、出訴期間を設ける必要があるかどうかということについては非常に疑問がある、というふうに思います。出訴期間の点では、よく言われるのは例えば税務関係の、いわゆる大量的な処分については資料の散逸、あるいは資料の保管、そういったことで、出訴期間を設けないと困るのだ、といったような議論がされるわけです。これは資料の１−１の５頁の算用数字の１の②のところです。こういったことが言われたりするわけでございますけれども、それは全く違うわけであります。例えば税の関係で言いますと、通常の更正は３年間でできる、それからいわゆる脱税等がある場合は、７年間できるわけです。したがって、少なくとも課税庁は３年分については絶対、保管してないと困るわけであります。これは今年の課税関係を考える場合だって、過去の課税と当然、リンクしますから、少なくとも過去３年間のものは置いているわけでありまして、そういった意味からも、こういった出訴期間が必要だと、一般的に言われているものも、よくよく全て考えると、必ずしもそうではないのではなかろうかというふうに思われるわけでありまして、原則として出訴期間というのはいらないだろうと。どうしても特に必要があるというものがあれば、これは個別法で置くということを考えるべきではないかというふうに思っております。
　それから最後に、この取消訴訟を確認訴訟と考えた場合に、どういった判決になるのか、といったことでありますが、これは判決類型というようなことを、神戸大学の阿部先生なんかがこの検討会でもおっしゃいましたが、そういった考え方に立ちますと、基本はいわゆる行政決定の違法を確認する判決だと、確認した上でさらに特定の行政決定を行うことを命ずる判決、いわゆる義務づけ訴訟ができる場合にはそういった判決、主文をすればいい、といったような形で２枚目の資料の一番下のところに判決類型ということで、こういったふうな判決の類型といいますか、種類ですね、が考えられるのではないかと。基本は違法確認だというので、ちょっと考えてみたのです。そこのところの理論を飛ばしてしまうと、対象をどう考えるか、ということについて非常に議論がしにくい、ということで一言申し上げさせていただきます。

【塩野座長】どうもありがとうございました。貴重なプレゼンテーション、大変、参考になりました。ただ、今おっしゃったことを私が最初、申し上げたようにグランドデザインを、それぞれのグラウンドを、背景に置きながら、取消訴訟というものをどういうふうなものとして考えるか、現在どうあるか。そして、それを今度は将来どうあるべきかということも、それぞれのグランドデザインを背景に置きながら、ご議論をいただきたい、ということを申し上げました。そこで水野委員の方からは、取消訴訟というものについての批判的意見等を踏まえておられたわけですが、それは水野委員のグランドデザインの上に立ったものである、というふうに理解しております。
　そこで、どうぞ他の委員からもご議論をいただきたいと思います。どうぞ、小早川委員。

【小早川委員】ちょっとグランドデザイン、というのがどういう意味かちょっとわかりませんけれども。
　水野委員が大分理論的なことを前提にして言われましたが、そこは賛成するところもありますし、反対すべきところもありますけれども、そこから議論した方がいいし、それがグランドデザインなのかもしれませんが、議論をこういう場でわかりやすくするために、もうちょっと具体的なところで、今日の資料で言いますと、綺麗な絵が書いてありますので、ここで、私も現在の取消訴訟をどうすべきかという、そういう筋で意見を申し上げたいと思います。
　私はこの図で申しますと、ＣプラスＤだと思っているわけですが、出訴期間の方はまた後で述べますけど、まず、対象ですね、それから取消しということでいいのか、ということはそこはやっぱり繋がることでありますので、その意味でＤで申しますが、私は従来の取消訴訟についての解釈上、あるいは判例上、前にも申しましたが無理して広げてきた部分があると。そこはもっと自然に広く取れるようにしておいた方がいい、というふうに思います。そういう意味で、Ｄがいいと思うのですが、それは今の水野委員の考えとも、その意味では合うだろうと思います。例えば土地区画整理事業計画決定ですね、これなんかも今で言えば、取消訴訟の対象になるとした方がいいのではないか。ただ、それが具体的なケースによって、紛争が成熟していないとか、それの違法判断しても具体的な救済に繋がらないとか、そういう事情があるかないかを判断して、訴えの利益でもって、決めの細かい議論をしていくべきではないかというふうに思っております。
　もう一つの例を挙げれば、いわゆる税関検閲の事件で、旧法ですけれども、禁制品に当たるか、当たらないかの通知を税関長がすると。通知そのものによって、法律関係が変動するわけではないけれども、しかし国民の側からすれば、その見解を改めてもらわない限りは自分の手元に物が来ない、というわけなので、それを取消訴訟の対象たる処分である、とした判例がありますが、あれなんかはやはり苦しい拡大である、と思うのです。取り消すべき実体法上の効果があるわけではないけれども、しかし取消訴訟に乗っけましょう、というわけでして、そういうものを正面から乗っけられるような、そういう制度にした方がいいだろう、と思うわけです。
　取消訴訟というネーミングがいいかどうか、というのは次の問題ですが、ここは私はどっちでもいいのかな、と思っています。実体法上の法律関係の変動、形成という、そういう理論にこだわって読むと確かにまずいのですが、単に行政機関が何か決定をした、その決定はなかったことにしましょう、というだけのことであれば、あらゆる場面で取消しという言葉が馴染まないわけでもないのでして、その辺は頭を切り換えて、使えるかどうか。古い言葉はやっぱりまずい、ということであれば、それはそうかもしれません。そこは便宜の問題かと思っております。
　もう一つ、戻りますが、行政決定ないし行政上の意思決定、ということで広すぎないか、という心配もないわけではありません。そこはあるいは国民に対する決定とか、あいまいな言い方なんですけれども、純然たる内部的準備的な作業を除くような、例えばそういう工夫を何かすべきなのかもしれませんが、それがなくてもぎりぎりのところは訴えの利益があるかないか、ということで、判断はできるのではないか。それであまりへんてこな訴訟が起きると心配するのも、あまり効率的ではないかな、と思っております。
　そうやって取消訴訟か是正訴訟。是正訴訟で私はいいと思います、行政決定の違法確認をしその是正を求める、と水野委員のペーパーにも書かれてありますが、取消訴訟というのも、普通は違法である場合の是正というのは取消だろうということでそれをメインに取消訴訟と言っているわけなんで、その部分を、確かに是正という方が、取消し以外にもいろんな必要な是正措置があるだろうということが表現できるわけなので、これはいいかなと思っております。
　この訴訟の民事訴訟に対する関係での排他性、それから出訴期間の問題。これについても私は、必要なものについて個別法でそれを定める、そうでなければそういうものはない、ということでいいのではないかと思って、そうしたことを申し上げてますし、その点も水野委員の意見とそれほど違わないと思います。
　あと、多少グランドデザインかもしれませんが、理論的なのかもしれませんが、何で民事訴訟とは別に取消訴訟なり是正訴訟なりがあった方がいいのか、ということの説明はやっぱり必要だと思います。そこは私、前にも申し上げましたが、行政上の関係というのは必ずしも個別の請求権、具体的な権利義務関係に還元しにくいところがあるわけです。そこで、行政機関の決定の結果どういう権利義務関係が生ずるべきか、というところまでいかないで、民事の給付訴訟みたいなものにしないでも、ある行政機関の決定は法令に照らして違法かという形での判断を求める道というのを普通の民事の場合よりももっと広く行政の特殊性に応じて認める、ということが便利なのかな、と私は一応そういうふうに考えて、納得しております。

【芝池委員】私は大体、今小早川委員がおっしゃったのと同じようなことを考えております。私が前に取消訴訟の対象として、行政上の意思決定というものを考えるべきだということを申しました。３頁のＤの図でありますが、そのときには出訴期間、それから排他性の問題はまた後日ということで、先送りにしておりました。考えがあまりまとまっていなかった、ということもあります。本日も固まっているわけではございませんけれども、排他性とか出訴期間の問題について、少し補足をしておきたいと思います。
　まずは、取消訴訟の排他性でありますが、現在の排他性は、行政事件訴訟法には規定がございません。それからこの排他性はなかなか難しいところがあります。取消訴訟の対象になる行為の性質によって、かなり異なってくると思っておりまして、したがって新しい行訴法においては排他性については規定を置かないでいいのではないかと考えております。
　それから出訴期間の方でありますが、この出訴期間、先ほど水野委員からもご指摘がございましたけれども、どこまで本当に必要なのか、個々の処分について検討する必要があります。最終的には何らかの法律に規定をすべきものがあるであろう、と考えられるわけでありますが、その各処分ごとの区分けというのがなかなか困難でありまして、結論的には個別法で出訴期間を定める、ということにならざるを得ないのではないかと思っております。ですから、取消訴訟の対象に何か当然に出訴期間がかかる、ということではないわけでありまして、したがって、図としては３頁のＣのような位置づけになります。出訴期間についてはそういうふうな位置づけになると考えます。ただ、個人的には今回の改革におきましては、できるだけ個別法に問題を委ねることは避けたいと思っております。個別法に委ねますと、各省庁の判断が大きな意味を持ってくるわけでありまして、ちょっと心配なところがあります。ですから、これ立法技術的に可能かどうか、という問題はあるのですが、新しい行訴法の中で出訴期間についての、表現は難しいのですが、ガイドラインのようなものを定立して、やっとその出訴期間の採用を個別法に委ねる、というのがいいのではないかと思っております。
　それから小早川さんもお触れになられましたので、やめときますが、取消訴訟の名称を維持するかどうか、という問題でありますが、私もどちらでもいいと思っております。是正という言葉の方が包括的ですので、その方がいいかなというふうには思います。大学の講義では私は行政活動の是正を求める訴訟として、取消訴訟と民事の差止め訴訟のようなものを最初に学生にイメージを持ってもらうために、挙げるようなことがありまして、ですから是正という言葉は違和感はないと思います。以上です。

【小早川委員】すみません、一つ言い忘れたというか、ちょっと補正させていただきます。出訴期間の点ですが、私先ほど、出訴期間は原則として定めなくていい、個別法でいいだろうと申しましたが、念頭に置いていましたのは、水野委員とは意見が違うかもしれませんが、課税処分のような場合でありまして、仮に民事でいけるとしますと、納税した物の返還請求ですと、返還請求自体の権利の時効があるわけで、そこで最後、切れるわけなんですが、そこまで待っているとまずいから、もっと短い出訴期間を設けるべきかどうか。個別法で定める場合もあるだろう、というのが一つです。
　他方で、ゾーニングとか公共事業計画とか、そんなようなものですと、時効でもって問題を処理するのは難しいので、そこはやっぱり新しい取消訴訟なり是正訴訟なりについても、何らかの尻は切っておく必要はあるのかな、という気もしないではありません。ただ、それは今のような３ヶ月とか、そういうのではなくて、例えば現行法で言うと、１年の方とか、少し長めの出訴期間を切るような規定というのを置いておく方がいいのかもしれない。そこはちょっともう少し、仕分けをしておく方がいいと思います。

【福井(秀)委員】私は結論としては３頁のＣの図のようなイメージが適切だと思っているのですけれども、その前提として、この取消訴訟の対象を考えるときの一定の条件が必要だと思います。と言いますのは、やはり２つありまして、出訴期間と排他性について、取消訴訟であると、現行制度だと、それが当然に２つ伴ってくるということになるわけです。これは繰り返し、この場でも議論が出ておりますように、取消訴訟の対象にするということは争い方の上で便利になる反面、その２つが自動的にくっついてくると、いわば失権効をもたらす、という意味では非常に重大な権利救済を阻む役割をも果たしうるわけです。そう考えますと、取消訴訟をただ広げる、ということだとやはりいろいろと問題が多いので、取消訴訟がもし広がる、範囲が拡大するのだとすれば、それは救済の便宜にかなうような方向でのみ拡大するべきだということが大前提だと思います。広がるときに、それに伴って、今はない出訴期間とか、今はない排他性が出てくる、ということは絶対に避けるべきだ、ということがまず一つ、取消訴訟の範囲を考える上での重要な前提ではないかと思います。その上で、例えば３頁のこのＤのような、意思決定なども出訴期間や排他性は被らないけれども、何らかの形で争いやすいような類型として設ける、ということには大変合理性があると思います。そういう前提で考えたときの出訴期間の話しが次ですが、出訴期間は今まで、基本的に水野委員始め、論じられたことと私も同様でありまして、従来の取消訴訟の対象となる行為であれば、自動的に３ヶ月の出訴期間が付いてくる、というのはこれは検証を経ていないドグマの立法的産物にしかなっていないわけでありまして、やはりなぜ、出訴期間が必要なのかということは物事の属性に則して考える必要があると思います。
　今、小早川先生もおっしゃったように、例えば計画とか、それから課税処分の中でも滞納処分といったようなものは平たく言うと、第三者の権利関係に確実に影響するわけでありますから、こういった第三者の権利義務関係を変動させるような行政行為については、誰かと行政庁との間の関係で時効でいいというわけにはいかない。したがって、原則として、こういったものについては出訴期間を被せることには合理性があると思います。しかし、租税の賦課処分のような競売換価を経ていない、単なる課税債務が存在するかしないか、というような領域でしたら、これは時効でもいい。資料の散逸さえなければいい、と考えるのが制度の存在意義からアプローチした場合の、むしろ常識的な帰結ではないかと思うわけです。そういう意味では出訴期間がある処分は、定性的に述べますと、第三者に影響するようなものに限る、ということが原理原則として、重要ではないかと思います。その場合に、先ほど来のご議論で、個別法に規定するのか、あるいは行訴法に書くのか、ということですが、私は行訴法に書くべきだと思います。と言うのは、芝池委員もおっしゃいましたように個別法に書くということになりますと、その必要性の判断をいわば、被告予定行政庁に丸投げすることに繋がりかねませんので、そこは原理原則の観点で、一般則として書いておくことが必要だと思います。その場合の原理原則として、私はこれで大体、明確だと思うのですが、第三者の権利義務関係に変動を及ぼすかどうかということを前提にして、それでまずいものがあれば、逆に個別の行政法規を所管する省庁から説明をしていただいて、そういう必然性のあるものについては場合によれば出訴期間をつけてもいい、という原則例外の関係で立案を行うのが妥当と思います。
　それから取消訴訟という名称なり、類型のとらえ方についてですけれども、やはり水野委員始めもおっしゃってますように、取消訴訟という、形成訴訟の名称、ドグマに必ずしもとらわれる必要はないと思います。処分だからといって、特別なものではないと考えますと、要するに違法行為の除去とか、違法の確認とか、あるいは一定の処分の発動を求める、やり直しを求める、といったこと全て引っくるめて、何らかの形で争えるのだと機能的に捉えればいい。そして、その中で特に早期確定の必要がある、言い換えれば第三者の権利関係に影響するようなものについてのみ出訴期間を設けるのだと考えればよろしいかと思います。そういう意味で、取消訴訟に出訴期間が自動的に付随する、というアプローチよりは、租税債務の不存在確認にしても、同じ事をやっているわけですから、民事的アプローチで行うようなものについても、例えば先ほどの滞納処分のようなケースで必要であればやはり出訴期間が被ってくるというのが自然ですので、訴訟類型を選択できるということと、それから出訴期間を取消訴訟に限らないといけない、ということとは必ずしも連動しないと考えます。取消訴訟という類型があってもいいし、債務不存在のようなものもあってもいい。義務づけの発動もあってもいい。ただし、その中でやはり早期確定の必然性があるものはどの類型を選ぶにしても、本質的な部分では出訴期間は被りうるんだという頭の整理が一番すっっきりしていると思います。

【塩野座長】一点だけ、排他性はどういうことになりましたかね。

【福井(秀)委員】排他性と出訴期間を両天秤にかけますと、圧倒的に出訴期間が重要といいますか、いわば権利救済を阻む上で、圧倒的に本質的な役割を果たしていると思うのです。と言うのは排他性があって、出訴期間がないのであれば、要するに取消訴訟というルートを通らなければいけない、ということを守り忘れたら、守ればいいだけのことですから、失権はしない。ところが排他性に出訴期間が加わると、完全にアウトと強制されてしまう。やはり排他性を今より広げるというのはどうかと思いますが、排他性か出訴期間か、と捉えると、やはり出訴期間の方が本質的に重要だという気がいたします。

【市村委員】最初のテーマですけれども、今お話があった排他性の問題、あるいは出訴期間の廃止の問題というのは、最初に事務局の方から長い時間かけてご説明ありましたように、位置的には行政救済法という中に置かれているわけですが、単に行政救済という手法面の問題だけではなくて、行政の作用のあり方、行政の仕組みと非常に密接に関連している、そういうところだと思います。今、もっぱら行政の救済の分野からそれがどうか、ということが議論されておりますけれども、これをもし、仮にいずれも廃止する、というふうな話になりますと、それでそれでは個々の行政行為が円滑に、効率的に遂行できるのか、コスト的にもそれで遂行できるのか、というふうな検証が私は必要だろうと思います。そういう意味でその角度からの議論というもの、あるいはここには参加しておられません行政機関のご意見というものも十分聞いて、考えるべきテーマではなかろうか、というふうに考えています。個々の例えば、取消訴訟の対象をどうすべきか、という問題ですけれども、このＢ、Ｃ、Ｄと３つ挙がっているところに私はちょっとずつ、いずれも難点があるのではなかろうかというふうに思います。事実行為というのを除外するという考え方、これは先ほどあまりありませんでしたけれども、事実行為についてだけ別途の救済方法を設ける必要が現実に、今の救済制度の中にあるのだろうか、あまり細かく分けるということをしなくても、結局同じ類型で救済をするということで、まかなえているのであれば、あえて切り分ける必要もないんじゃないか。同じようなものをもう一類型設けて、結局要件は同じにする、というのであれば、切り分ける必要はないのではないかという気がいたします。
　それから、出訴期間のある処分、ない処分、これは出訴期間を廃止するということを含めて、先ほどのような別途の前提が、検討が必要だということを除けましても、この行政処分について、出訴期間が必要かどうかについて、福井先生は第三者への影響があるかどうかというふうな手法にすべきだとのべられ、確かにそれは重要なメルクマールだと思うのですが、果たしてそれだけでいいのかどうか。それから、一つの処分が本当にどういう効果をあれするかというのは、実は事件などを通してみると、意外な角度から意外なところへ影響しているということはよくあるわけです。そういうものを、果たして立法段階で、みな見抜いてこう分類できるのだろうか、という疑問があります。それから、それをどのくらい定めるか、あるいは廃止してしまうか、ということについては、なかなか一つ一つ検討していくと難しい問題で、先ほど、一般法ではなかなか書ききれないのではないか、と言われた方のご意見もきっとそこは十分意識されておられることだろうと思います。そうした問題点があって、一般法の中で、出訴期間がある処分、ない処分を分けて、ある処分についてだけここに入れるというのは、難しいのではないかと思います。
　それから、行政の意思決定を含むべきだと、これは確かに小早川先生がご指摘なされたように、類型によっては必要なものがいろいろと考えられると思います。ただ、行政の意思決定という形で、ぽんと全部入れてしまい、その絞り込みは訴えの利益という部分でやるというのは、非常にたくさんのものが入って、その中から抜けるものもかなりある、ということになります。私はこれを設けてもいいと思いますが、別類型で、少しその要件を審査しやすいような要件として立てていただいた方が規範を適用するという意味ではやりやすいというふうに思いますので、この中に入れてしまうというのにはちょっと賛成しかねます。
　あと、出訴期間について、ついでにご意見を言わせていただければ、どのくらいかということについては、今よりは長くするというふうな方向であるとすれば、このレジュメにありましたような、例えば３か月を６か月にするというふうなものについては、私はさっきの廃止するとかという話とは全然次元が違って、私どもやっている立場からすれば、さほど問題はないと考えております。後は、行政庁にその辺り、どういう点に問題が出てくるのか、ということを十分聞いてみれば、それでよろしいのかなという気がしております。ただ、一つは現行法の中で、公告があった場合というふうなものについては、解釈が分かれたりしましたので、「知ったとき」というのをもし入れるのであれば、公告があったような場合はどうするか、ということをこれは明確にしておいた方が無用の争いがなくていいのではないか。それから、一つの案として教示があったか、なかったかで分ける、という提案があって、なるほどおもしろい提案だな、というふうに思うのですが、たまたま熱心に、私はいつまで出訴したらいいのでしょう、と聞いた人は短くなり、そういうことを聞かない人はかえって長くなるというのは、変な感じがします。もしやるのであれば、書面で、こういうものは教示しなければいけない、というふうに、むしろ一律に不公平が生じないような方向でやったらいいのではなかろうかという気がいたします。

【福井(秀)委員】今の市村委員のご発言に関連してなんですが、行政実務に支障があるかないか、という問題意識のご提示がありましたが、あくまで行政訴訟法というのは救済法です。行われた行政実務についてその救済を図るときのやり方を議論しているのだと思いますので、救済の仕方が実務に影響するかどうか、という趣旨でおっしゃっているのか、それとも元々の発動に当たって、何か出訴期間や取消訴訟の設け方が支障をきたす可能性がある、という趣旨なのか、どちらの趣旨なのでしょうか。

【市村委員】先ほど例に挙げられましたけれども、例えば滞納処分のときにどうするか、滞納処分にはやはり出訴期間なるものを設けないと、やっぱり影響が出てくるだろう、というふうなお話がありましたけれども、ではその他の行政処分は本当に影響が出てこないのか、そういう点についての検証というのをやってみるべきだろうということを言ったのですが。

【福井(秀)委員】それは要するにひっくり返ったときに、長期間経過しているとまずいのかどうかということですか。

【市村委員】そうです。つまり原則例外を逆にしましょう、という発想ですよね、これは。それでそうすると、これはわかりませんが、資料の散逸という問題だけではなくて、その行政の遂行の場面、円滑な遂行、あるいはコストの問題、例えば一つ一つ債務名義を取るようにして、行政側が債務名義を取るような格好でやる、あるいはそこはフラットにしておいて、とりあえずある行政の意思決定だけをして進め、異論のある人は、行政が何か侵害行為に出たときにそれを跳ね除ければいいというように、その次の、どのステップでやればいい、とした方が行政が効率的になるのかどうか、という点を含めて検討すべき、非常に大きな問題だと思うのです。他のものの単なる救済機関の問題とは少し質の違う問題、それを事務局は非常に最初に丁寧に説明されたのではなかろうかと思いますので、その辺の議論も十分踏まえて、新しいことを考えるべきではなかろうかという提言でございます。

【萩原委員】なかなか、私、理解の及ばないところの議論があるのですけれども、非常に素朴な疑問といいますか、その後の原告適格の辺りの議論とちょっと関係すると思うのですけれども、いろいろと判例の中で、実定法に明記されているかどうか、ということで、その解釈をめぐっていろいろ判決が分かれるという事例があるのですけれども、例えばその中で被害が予想されるような場合ということで、ある場合にはそれを認めない、ある場合には認めて、原告適格だと認めた場合があったと思うのですけれども、そのようなときに、例えばそういう計画、あるいはその政策が講じられる、というかその計画策定プロセスの段階で、今行政手続法とか情報公開法とか、様々なものができておりますので、その過程で、国民と言いますか､住民が参加して、というプロセスがあるのですけれども、その途中で将来のその被害とか、損害が発生する恐れがあるというようなときに、事前に訴えると。ですから、実際にここの言葉で言うと、処分ということの前になるのか、計画策定段階で訴えることのできる、ということを考えたときは今の議論でいくと、例えばこの絵でいくとＤ、というふうなところを考えてよろしいのかどうか、私ちょっとその辺の理解が間違っていたら、教えていただきたいのですが。何か行政上の意思決定という辺りはそういうふうに解釈してよろしいのかどうか。

【塩野座長】私の理解しているところは、ここは一応、行政の決定があった後の話ということで、まだある前にどうするか、というのは先ほど申しましたグランドデザインの中でどっかで位置づけられてないといけない、というふうに思っております。ですから、それは次回、次々回辺りに議論させていただきたいと思います。つまり、権利利益が侵害あれば、それはどこかで救済をしなければいけない、というのが日本の憲法の趣旨でございますので、取消訴訟でうまく乗らないものはどこかで救われているはずだと。そこが今まで、取消訴訟中心主義ということで、多少の誤解があったということだと思います。先ほどの水野委員の取消訴訟中心主義というのはちょっと古い取消訴訟中心主義で、今はそんな取消訴訟中心主義という人はいないというふうに思いますが、今のご議論、ご指摘は重要なポイントでございますので、そこはこの行政決定がある前の、どうするかといったような、改めてまた議論させていただきたいと思います。

【芝池委員】今、萩原委員がおっしゃったことですが、例えば建築確認が用途地域指定に違反していることを理由に拒否される場合です。その場合には用途地域指定の段階で、争うことができるようにするとか、それから以前、国家賠償事件であったのですけれども、おもちゃのピストルを作っていまして、警察から警告されて、それはほっとくと刑罰がかかるわけですね。そうすると、警告の段階で、争えるようにするとか、そういう早期の権利保護を可能にするという狙いはこの行政上の意思決定の考え方には入っています。

【塩野座長】それは決定という、意思決定があった場合ですね。

【芝池委員】あれも何段階かあるわけですね。

【塩野座長】ええ、何段階かあるわけですね。はい、どうぞ小早川委員。

【小早川委員】先ほどの市村委員のご発言に関連して、市村委員に質問なんですけれど。確かに、行政上の意思決定、行政決定というのを広くとって、後は訴えの利益のあるなし、というのは乱暴であることは私自身重々承知しておりまして、そこをつかれたのですけれども、例えば、仮に水野案の言葉で行きますと、行政決定に関する是正訴訟というのを作っておく。その対象は行政決定である。それについての定義はしますが、その中に従来から公定力があるように言われてたいかにも行政処分らしいものを第一種行政決定として、これについては当然に訴えられる、しかし、それは多分出訴期間とか排他性もつきますよ、と。その他に第二種行政決定というのを作って、第一種には入らないかもしれないけれども、しかし広い意味での行政決定の定義には当たると。そういうものについて個別に訴えの利益が認められるような、そういうケースであれば、これもその訴訟形式に乗っけてよろしいと、そういうプランであれば多少は改善されると思っております。

【市村委員】その意味では今、小早川先生がおっしゃられたのは、私の考えていることと、あるところ、近いな、と認識したのですが、ただそれでも、今おっしゃられた中に、例えば第二種類型に入るものを列挙できるのかどうか。おそらくそれは無理だろうと思います。いろんなことが起こってきます。そうすると、むしろそれを離れてしまって、例えばむしろ大きなキーポイントになるのは訴えの利益、成熟性、蓋然性、そういうところだろうと思うのですが、そういうところに着目した要件を踏まえた上で、あるものをクリアーすれば、まだ効果が生じていないのですから、特に取り消さなくても、違法である、という確認をするのでも構わないかなと考えます。そういうものは、具体的な侵害に至る前に止めておくべきものがあれば、違法をはっきりさせておく手段があるというだけで足りるんじゃないかという考えで私は申し上げたところです。

【塩野座長】どうもありがとうございました。大分時間が経ってしまって、今日まだ他にいろいろあるものですから、ただこれで第２ラウンドで、そのまま直ぐにいろんなところに意見を聴取できるかなということもございますので、私今までのご議論を承ったことについての多少の整理をさせていただきますと、要するに取消訴訟の対象として取りあげているものの問題は先ほどからの議論のように、排他性とそれから出訴期間を備えたものというものを想定するかどうか、ということだと思います。そこでそれぞれについて、それをどこで決めるのか、という問題があります。つまり排他性を備えた行政の決定というものが、およそ考えられない、というのではない、というふうに私は理解いたしましたが、水野委員、それでよろしゅうございますか。およそ排他性を備えたものはあり得ない、あるいは法律でそういうものを考えるのは憲法違反だと、そういうことですか。

【水野委員】いえ、憲法違反とは言いませんけれども。排他性を認めて制度設計をしないといけないようなものが果たしてあるのかどうか。

【塩野座長】もう一つの問題としては、ないとここで頑張ってみても、今度は後の行政立法者が、これはあるよ、と言ってしまったらそれで終わりだと、そういう問題である、ということも前提にしないといけないと思うのです。

【水野委員】そういう議論をしだせば、立法者がそう言えばそうなっちゃいますから。

【塩野座長】カテゴリーとして排他性を備えた処分というものがある。それから、出訴期間を備えた行政決定というものもある。出訴期間を備えた当事者訴訟というのもあり得るわけなんですが、ここは今取消訴訟だけに絞っておきますと、そういったものがあるということが前提になりますが、そうしますとやや、技術的な話になって恐縮でございますけれども、そういうカテゴリーがあるとすると、それは一般法の形で書ききるか、それとも一般法にはそういうものがあることを前提として、個別法で一つ一つ整理をしていくか、そういう問題だろうと思います。そのときに排他性と出訴期間を連動させるか、あるいは出訴期間というものがあるとしても、そのものの長さをどうするかとか、あるいは期間の猶予を認めるのはどうするか、そういった問題であろうかと思います。それが一つ問題になりまして、そのときにもう一つ考えて、今まで出てきた議論で、あまり出ていなかったのは立法者は日本国の場合には中央の内閣及び国会だけではないんです。数は少なくなるかもしれませんが、３千数百の市町村、それから４７の都道府県、それからさらに条例制定権を持っている一部事務組合もあるかもしれませんけれども、そういった立法権者がいるということをやっぱり前提にして、考えなければいけない。ただ、これは制度設計の本当に細かいことになりまして、あんまりここで詰めても仕方がないと思うのです。そこで、重要なことは我々として考えなければいけないのはやっぱり一般法で一応整理するというふうに考えるのか、個別法で整理をするということになるのか、という問題だと思います。
　それからもう一つはこれから、先ほど来市村委員からご説明のありますように、これからこれを行政庁なりなんなりに聞いていく場合に、行政実務として、問題が指摘されたときにも耐えうるような制度設計を我々としても、作っていかなければならないことだというふうに思っておりますが、そのときにおそらく議論の対象になりますのは、排他性のない行政決定という訴訟を認めて、民訴でも行けて、こちらでも行けて、というのは、コストパフォーマンスはどうなんでしょうか。かえって弁護士さんもお困りになるんじゃないでしょうか、という議論が出てくる可能性がありますので、そこも押さえておかなければいけないと思います。逆の言い方をしますと、先ほど来、小早川委員ご説明のように、これが行政処分ですと、処分である以上は教示しなさい、ということになりますと、そのルートを通りさえすればいい、という仕組みが出来上がっているのだと考えますと、一々実体法で引き直す必要はない、という問題もございますので、そこの排他性を認めないで、取消訴訟を拡大するということは、取消訴訟の拡大ではなくて、先ほど市村委員と小早川委員との間のやり取りのコア部分以外のことのお話というふうに私なりには理解をしているわけでございます。
　以上のようなことで、事務局の方で、今度はもう一つ外に向って、いろいろ意見を求めるときの材料にできるかはわかりませんけれども、私なりのコメントを付けさせていただいた次第でございます。以上を前提にしてまた事務局の方で、後からいろいろと議論が、無効確認訴訟なんかございますので、それとまた今の問題と関係して、議論していただきたいと思います。私の印象は以上でございます。

【水野委員】取消訴訟というかは別にしまして、新しい制度設計を考える場合に、従前のように形成訴訟と考えるか、確認訴訟と制度設計をするかという辺りの委員のご意向というか、ご意見は大体、確認訴訟の方向でいいということでしょうか。

【塩野座長】私はこの検討会で、ドグマティッシュなことを議論してもあまり意味がないのではないかと思います。つまり、我々は国民の立場に立っているわけですから、国民の皆様に形成訴訟で行きますか、確認訴訟で行きますか、どちらがいいでしょうか、というパブリックコメントをしてもそれは私、意味がない、と思うのです。国民の皆様にはこういう制度になります、ご意見をいただきたい。つまり排他性のある制度、それから処分がありますと、今度は後に義務履行の確保の手続が続きますと、公定力がある限りは、その執行ができますよとかですね、そういったことにするのがいいのか、それとも公定力なんてものはないんだから、いつでも、例えば公害企業に対して、改善命令が出て、公害企業は寝転んで待っている。そして、いざ本当にやるときになって、実は手続的な瑕疵があるんだよ、というようなことを言わせる、そういう制度がいいのか、というそういう問題だと。そのときに形成訴訟であるか確認訴訟であるか、というのはこれはまた学者が、あるいは弁護士が考えればいいことだと思います。ただ、そこで逃してはいけないことは訴訟物は違法の確認である、それは決まっていることだと。そこは動かせない、と思っています。あるいは訴訟物というかどうかは別にして、違法性を確認する、そういう訴訟であると、そこは動かせないと思います。

【水野委員】違法性の確認訴訟であることは。

【塩野座長】後はそれをどう説明するかは。

【水野委員】国民に対するパブリックコメントのときに、おっしゃるとおり形成訴訟、確認訴訟がどっちがいいですかという議論はあまり適切ではない。しかし、いろんな学者の先生なんかもおられるわけで、あなた方、どういう意味で制度設計を考えているんだと言われたときに、やっぱり説明できないというのはどうか。

【塩野座長】難しいのですけれども、私は学説をここで統一する、公定学説をこの検討会で作るのはこれは、私は無理だと思います。それで行きますと、答えは出ないと思います。むしろ、未来に向っての制度設計ですから、その制度設計を、自分の学説はどういうふうに理解をする、あるいは折り合いをつけるだと、そういうアプローチで行っていただきませんと、およそ確認訴訟である、およそ形成訴訟である、どっちか決を取ろうとしても、これは学説ですから、決の取りようがない、というのが私の理解でございます。ただ、こういうときに大いに議論することは結構だと思いますが、それをこういった広い席で長い時間を使って、議論するのはご出席の、必ずしもご専門ではない先生方の時間を奪うのではないか、というふうに思っているものですから、あえて、申し上げました。

【福井(秀)委員】一つ補足したいと思います。私、排他性はそれほど重要でないという趣旨で申し上げたのです。広がらないのは前提ですが、もし縮まるなら、縮まった方がいいんじゃないか、ということは考えております。そういう意味では訴訟形式の本質が形成か、確認かというのはどうでもいいと思うのですが、違法確認もできるし、義務づけもできるし、あるいはやり直しもできる、という選択の上で、どうせ同じことが争点、訴訟物であるのだったら、いろんなやり方ができた方が一般的には便宜にかなうと考えております。

【塩野座長】その点は私もそのように理解しておりますが、例えば先ほど小早川委員のお話になった税関の通知の問題ですね。あれは最高裁が無理無理広げているんですけれども、広げた、というのは今の法律の下では無理なことをしたのですけれども、小早川委員はそれをもう正面から認めて、是正訴訟と言ってしまっていることなんですけれども、それはもっと端的に自分のところに寄越せという、引渡し請求訴訟が可能であるとか、あるいは通知の違法確認が可能である、というふうなことができていればいいわけで、それを今度は是正訴訟というカテゴリーの中に入れ込んで、法律を作るのか、それとも外に出して小さくなった、あるいは処分の、小早川委員の先ほどの説明で言えば、第一次行政決定みたいなものについて、取消しを置き、その他のものについてはまた別途受け皿を置くことも考えられます。しかしこれはかなり技術的な、法制技術的な問題で､私は重要なのは縮めていった場合に、どこでちゃんと救済ができますかと、あるいはどこで違法統制ができますか、という、そこは議論する、ということは必要だというふうに私は思っております。私が言っているグランドデザインというのはそういう問題意識でございます。
　ではここで、10分間休憩します。

（休　憩）

【塩野座長】それでは次に無効確認の訴えと不作為の違法確認の訴えをはじめとするその他の抗告訴訟について、検討を進めたいと思います。なお、抗告訴訟と当事者訴訟とは裏腹の関係に立つものですから、それと、さらに、先ほどやった取消訴訟というのも、まさに､無効確認訴訟と密接な関係に立っているものですから、行政訴訟による救済全体を視野に入れた検討を先ほどと同じようにしていただきたいと思います。事務局から資料の説明をお願いいたします。

【小林参事官】先ほどの説明の続きになりますが、要するに行政救済という観点から、座長からもご説明がありましたように、違法な行政活動がされていて、それに対する必要かつ十分な救済を受ける権利、これは国民にとって当然保障されているはず、ではなかろうか。具体的にそういう権利がある場合に、それを裁判所が実現すること、これは当然、裁判所は、法律上の争訟を取り扱う以上、行政裁判も含めて、裁判所としてすることができる、こういう仕組みになっているのではないか、ということが、まず、前提としては考えられるわけです。それで、無名抗告訴訟といわれるその他の抗告訴訟と当事者訴訟については、そういった行政に対する国民の訴えというのが、全体としてどうあるべきか、ということを考えることになるのだろうと思います。ただ、その中で、先ほど、取消訴訟もこれ実は確認の訴えではないか。違法の確認ではないか、こういう考え方のご指摘もあったのですが、裁判の仕組みということからすると、確認訴訟とその他の訴訟というのは、普通はかなり性質が違うのではないか、というふうに思うわけです。確認訴訟というのは、普通、確認の利益があれば、確認訴訟ができる、という、基本的にはそういう仕組みになっています。それ以外の、どういう救済ができるか、ということになりますと、それは救済として、それが適切な方法であるのかどうか、求めている救済の内容と、受けている侵害、侵害を除去するときに必要かどうかと、そういう判断というのが必ず入るわけです。これは民事でも、全て、侵害はどの程度であって、求めている救済の内容がどういう救済の内容であるか、それを相関判断して、必要な救済であるかどうか、その必要な救済の範囲で、請求権が認められて裁判所が救済する、こういう仕組みになっているはずです。その他の抗告訴訟で、無効等確認の訴えのような確認の訴えはどういう仕組みかというと、通常の確認の利益があれば、確認の訴えは許されるのではないか。それを、さらに制約しようということになると、それは、そこまで、行政であるが故に、そこまでしなければならない理由というのをよく考えなければいけないという問題点があるのではないかということになります。
　それから、不作為の違法確認の訴えというのは、行政の不作為が違法になる場合、その違法な不作為に対する国民の権利救済の方法として、何が、必要な救済か、というのは、これは、いろいろな考え方があり得るだろう、と思うんです。そこに対する基本的な実体法、ここが明確にはなってはいないのではないか。もちろん、それは実体法で明確に書けばいいわけでしょうけども、不作為、行政がまず違法な不作為をすることを予定して、それに対する救済手段を個別の行政法で規定するようにといって、そんなこと本当に期待できるのか。それは、普通は期待できないのではないだろうか。そうであるとすると、ある意味で、そういう包括的な救済というのを、基本法、国民の権利救済の基本法に規定する必要性が出てくるのではないか、という問題があるだろうと思います。ただ、その他の抗告訴訟のところにいろいろな救済方法として訴訟類型を規定すると、それが国民の権利救済の実体法を書いた、というふうにも理解される恐れがあって、不作為の違法確認の訴えというのは、行政の違法な不作為というのがあった場合に、それを確認する訴えは認めているけれども、行政処分をしてくれ、というような請求はできないのか、ということになると、そこを規定しなかった、わざわざ規定しなかった。そうすると、救済手段としては、そこまでの必要性はない、という判断をしている。この訴訟があるが故にそういう必要性がない、とか、あるいは救済方法として相当ではない、という判断がされてしまうおそれがないだろうか、という問題があろうかと思います。その他の抗告訴訟一般に、差し止めの問題についても、前回までの資料として出しておりますが、結局これも、何をもって、違法な行政に対する救済、国民の権利救済として必要なのか、ということが決まれば、自ずとあとはそれを救済する裁判所の手続に乗ってくるはず、だろうと思いますので、まず、何が国民の権利救済に必要か、ということを議論しないといけないのではないか、と考えて、前回までの資料はそういう趣旨である、ということです。以上です。

【塩野座長】どうもご説明ありがとうございました。それでは今の事務局の説明と、それから配布資料、さらには今までの議論を思い出していただきまして、ご意見をいただきたいと思います。一々整理をいたしませんので、どうぞ、どなたからでもお願いします。

【市村委員】まず、無効確認訴訟の問題ですけれども、無効確認訴訟というのは、現在では、出訴期間の徒過によって不可争的な効力が生じたといえるもの、あるいは、そして、処分の公定力というものを肯定する、という立場に立てば、そうしたものが生じていると見えるものについて、一定の要件を加重して、その効力の不存在、というか、無効を確認する訴えだと思われるわけです。ところで民事訴訟の一般理論に従えば、例えば、売買契約の無効確認というのは原則認められない、と言われています。これはやはり、確かに、多数の場合、契約の無効確認をやってしまえば、それが一番端的だという見方もあるんですけど、そうはならない。現在の法律関係の確認ということでやれるのであればそれでやりなさい、やれない場合について、それが適切な方法であれば、そういう形式を許す、ということは民事の一般理論としては定着しているんだろうと思うんです。遺言の無効確認だとか、いくつかのものが、そうして定着したものが、類型的に認められてはきていますけども、逆にある過去の法律行為の、有効無効の確認というのはなんでも認められるわけではない。そういうことと比較して考えると、無効確認訴訟がここに盛り込まれた時代には、あまりその辺を議論されずに、無効確認訴訟の類型で、いろいろな形の訴訟が起こされて、裁判所も確認の利益がないとか、いう議論はあまりせずに、それを、肯定していた。そうした歴史的な背景があるんだろうと思いますが、その後民訴の一般理論の方はかなり純化していって先ほどのような状況になっている。そうすると、今、無効確認訴訟の規定を外してしまえば、こうした訴えが認められるのか、つまり、行訴法に規定がなければ何でも認められるのかというと、小林参事官がおっしゃられたように、確認の利益がある時には認められる、ということになる。ただ、この確認の利益があるときには認められるというのでは、要件にならないわけで、どういう時が確認の利益があるかというと、結局最高裁の判例などを、例えばもんじゅの言い方なんかを見てますと、そうしたものが、やはり抜本的な解決として一番有効適切であるとき、というようなメルクマールを立てていると思われます。それは、民訴でいう過去の法律関係についての確認の利益を認める時の理屈と、ほぼ、軌を一にしている。だから私は、無効確認の訴えを外せば認められるのだから、これが単に制限してなにかを邪魔してるんだ、という考え方はしなくていいのではないか。むしろ、取消訴訟というものを維持するのであれば、それに、その中で取り込まれなくなってしまったものについて、しかし、やはり、それは、処分のレベル、処分の有効無効のレベルで、整序しおいた方が、あとの法律関係を解決するのに資する、と思われるものとして、やはりこういう類型はあった方がいいのではないかと考えています。ただ、その時の要件が、現在にかかれている36条の要件で適切かどうかという議論をしていただくのがよいのではないか。私個人の考えでいえば、先ほどのようなもんじゅの具体的な判断の指標になったようなものを何かしら要件として取り込めないかどうか、という気がしています。
　それから、不作為の違法確認の訴えについてですが、現在の不作為の違法確認の訴えというのは、行政庁の応答の遅延であるところの握りつぶしということに対するチェックをするという働きがあります。現実の訴訟になってみますと、その主張立証というのは、申請した、という事実と、ある一定日時が経過した、ということで、だいたい尽きてしまうわけですね。非常に簡便な形でできる訴訟です。もう一つ、みなし拒否処分として救済した方が端的ではないか、というのが、前の時にご意見にあって、確かにそういう面はあると思います。ただ、理論上の問題としては、どのぐらい経ったら拒否処分だ、とうふうに定めていくか、という問題があり、この期間はいろいろな処分によって違うから、これを定めていくのはなかなか難しいではないでしょうか。それからたとえば審査請求前置などをとっているような拒否処分については、そうしたらどういうふうなプロセスでもっていったらいいのか、という問題があります。それから、運用上の問題としては、もしこれを拒否処分に対する取消訴訟だというふうにして構成してしまいますと、争いの中心的テーマというのは、拒否事由の存否、ということになります。行政庁の応答の遅延の違法、という、一つの手続的な違法というのは、テーマの外側になってしまうだろうと考えられます。拒否事由の存否というのは、不作為の違法とは、主張立証の程度やその対象も違いますし、内容も非常に違って難しいものです。そうすると、申請権の実質的な裏付け、手続的な保障として、申請に対する応答の遅延に対する督促的な意味を持つ、というこの訴訟は、この訴訟なりに意味があるのではなかろうか、というふうに思います。現在も、こうした訴えが出ますと、その過程において、あわてて行政庁が処分を行ない、それによって、当事者が取り下げをする、ということで、表に出ないということがあります。ぎりぎりの所の促進という意味は、一応は果たしていると思われるのです。ですから、これは他にも類型をまた考えるべきだ、というのはあるとしても、これはこれで意味があると考えます。先ほどの事務局の説明では、こうしたものがあることによって、例えば給付を命ずる義務付け訴訟というものが、不可能だというふうに解釈される恐れがないか、ということですが、おそらく実務的にも、こうした主張をされる方は、あまりおられませんので、そうした懸念はないといっていいのではないか、と思います。以上です。

【塩野座長】どうもありがとうございました。今、無効確認訴訟と不作為の違法確認訴訟、両方出ましたが、まあ、そういう意味で、どちらでも結構だと思いますが、どうぞ。

【水野委員】私も同じ意見なんですけれども、確認の利益というのが言われるのはなぜか、例えば売買代金の存在を確認するという判決をもらっても、相手が履行しなかったら、もう一遍、支払えという給付判決を求めて訴える。つまりそういうことで、訴訟経済からいっても、確認の訴えというのは、訴える利益がない、というふうにいわれているわけですね。だから給付訴訟が原則である。しかし他方、確認訴訟で解決ができるという場合には、確認訴訟の訴えの利益を認めていけばいいのではないか、という議論がされているわけですね。その一つの典型が、いわゆる公的機関ですね。つまり公的機関を相手にやる裁判については、違法だという確認がされれば、それにしたがって行動をするだろうと、債権確認という判決が出たのに、公的機関が債権を払わない、というふうなことは通常考えられない、ということで、例えば公的機関、あるいは破産管財人なんかも含めて、そういったものを相手にする場合には、確認の利益がある、といった議論がされているわけですね。そういう意味からすると、行政訴訟の領域では、確認訴訟が非常に有効に働くと言いますか、訴えの利益が認められやすい領域だと思います。今の36条にわざわざこういう要件を設けられた、という趣旨が、ちょっと私はわかりませんが、こういうのは全く必要がないので、要するに、通常の民事訴訟の、つまり確認訴訟としての確認の利益があるかないか、たとえ公的機関を対象にする訴訟でも、確認の利益がないという場合があってもいいと思いますが、それはまあそれに委ねたらいいのであって、わざわざ36条みたいな規定を置く必要はないだろう、36条は削除、ということが適当ではないか、というふうに思っています。そうなるとですね、36条を削除すると、無効確認訴訟ができないというふうに解釈されないか、という問題提起があった。私はですね、是正訴訟というのが認められるということで、それは無効確認訴訟と同じなんですね。したがって、要するに、行政の違法を確認する是正訴訟という制度を設ければ、これはまさに無効確認訴訟でありますから、別に無効確認訴訟を設ける必要はない、ということになります。ただ、どうしても、例えば出訴期間を設ける必要がある領域があるということで、出訴期間を設けた場合には、その領域においては、これは出訴期間をかぶらない、現行と同じような無効確認訴訟というのを残す必要がある、という議論になってくるんですね。ですからそういう場合には、是正訴訟とは別個に、無効確認訴訟を残すということになろうと思いますが、いずれにしても確認の利益に関するこういった条文は必要ないだろうと思います。
　それから、不作為の違法確認の訴えについては、行政の違法を確認し、是正を求める、といういわゆる是正訴訟としての行政訴訟について、一定期間不作為だということについて、これは違法だというふうに判断されるのであれば、違法だということを確認する、という必要がある。これは不作為の違法確認の訴えという意味で、当然必要があるだろうと思いますし、さらに、なんらかのいわゆる行政決定をするに熟しているのであれば、行政決定を命ずる判決をしたらよい。これは、拒否処分と認めてやるというような議論をする必要はないんじゃなかろうか。つまり、現在まで長期間何もしないということが違法である、その場合に、違法であるということだけいって早くさせる、という場合と、それからある程度熟していて、これはこの処分以外ないじゃないか、という場合には、行政決定を命じたっていいんじゃないか、それはそのときの、いわゆる一種の判決の種類で、最終段階で判断してやればいいことだろうというふうに思います。したがって、そういうことを、判決の種類として、きちっと整理しておけば、いいのではないか、訴訟類型としての立て方というのはいらないんじゃないか、というふうに思っています。

【塩野座長】はい、どうぞ、小早川委員。

【小早川委員】無効確認訴訟ですが、要するに現行法でもすでに常識だと思いますが、あれは出訴期間を外した取消訴訟、取消訴訟の延長のものである、そういう位置付けだと思います。ですから、今言われましたように、もし、出訴期間付の処分というのがなくなる、あるいは減る、とすれば、それに応じて無効確認訴訟の必要性はなくなって、普通の取消訴訟なり是正訴訟なりでいける、ということになるわけですが、出訴期間付が残る範囲では、やはり、特別の場合の救済としての特別の是正訴訟、特別の取消訴訟というのが機能的には必要になる、ということで、そこは多分単純な話だろうと思います。
　しかし、そこで今の36条の話ですが、あれは私も、民事訴訟との役割分担をあまり神経質に考え過ぎたかつての立法者、頭が良すぎたのだろうと思うんですね。そこは必要に応じてどっちでも起こさせればいいわけでありまして、そこはだんだん弁護士の皆さんがちゃんとそこの見分けがきちんとできるようになれば、必要に応じてどっちを訴えるかということを決めればいい。無効確認訴訟について執行停止はどうか、仮処分はどうか、第三者効はどうか、拘束力がどうか、とかですね、その辺も、そういう自由選択性に付随して、必要な手当てをすればいい、ということではないか、と思います。民訴の過去の事実又は法律関係についての確認訴訟の扱いとの横並びがどうなるかという点はありますけれども、そこは、訴訟類型としてこういうものを特に定めてあれば、そこはやっぱりそういう、まさに取消訴訟と同じように過去の処分の違法性を審査することが、行政関係では意味があるんだ、だからこそ立法者はそういう類型を肯定したんだ、ということの認識さえはっきりしていれば、確認の利益の判断というのは、民訴とは違ってきて当然だ、ということなのではないか、と思うんですね。無効確認訴訟についてはそういうふうに考えております。
　それから、不作為の違法確認訴訟については、私は前から「みなし拒否処分」ということを言っていまして、これはもちろん、今もお話がありましたように、義務付け訴訟を正面から認めるかどうかという議論と一体をなす話であります。義務付け訴訟を認めてしまうというのであれば、みなし拒否処分の取消訴訟なんていうものは中途半端だから要らない、ということになりますが、そこに多少ためらいをまだもってですね、とにかく訴訟段階でもいいから行政庁に、後だしでもいいから処分理由を言わせる、こうこうこういうことで処分をすべき場合でありました、ということを言わせて、それでもだめだよといって、取消判決をするか、ですね。そうじゃなくて裁判所が、職権主義まで行くかどうかわかりませんが、全部出させて、これはもう義務付けるべきか、そうでないか、を最終的に判断する、これが義務付け判決のコンセプトだと思います。そこまでいく前の段階、もう一つ前の段階を残しておくかという、そういう話です。いずれにせよ義務付け訴訟、義務付け判決を認めるかどうかが、議論の大枠になると思います。その上でさらに不作為の違法確認の問題ですが、確かに、先ほどから市村委員おっしゃるように実際に意味がある、機能してるんだとすれば、あえてこれを抹殺しなければならん、ということもないのかもしれない。ですからそこは、同じ申請のスキームのもとで、どういう救済を定めるかということについても、いろんなグレードがあって、いろんな段階を用意しておいて、原告側にそれを選ばせる、あるいは裁判所が審理の態様に応じて、判決の態様を選ぶ、という余地があってもいいのかもしれない、とは思います。あまり複雑になるのはまた問題ですけれども。
　ちなみに、みなし拒否処分の考え方ですが、ここでそんなに大問題として議論されるほどのものかどうかはわかりませんが、さきほど来のご批判の点について言えば、現行法でも、不服申立前置の場合にも、一定期間が過ぎれば、直ちに出訴可能ということになっています。ですから、行政側が自分での事案処理の権能を十分行使していない、あるいは放棄しているという場合には、その特権は剥奪されますよという仕組みはあるわけです。それと同じことを、ある程度、ここでも言えるのではないか。ただもちろん、どうしても行政段階の判断を経なければならない、というものについては、また個別の手当てが必要かなと思います。

【市村委員】細かい話で恐縮ですが、拒否処分に対して審査請求の、遅延をした場合に飛ばすことができる、というのは、まさにその審査請求を担当する庁が遅延をする、という場合にできるのであって、この場合はまず拒否処分がなされたとみなされるわけですから、そうすると、一段階違うのではないでしょうか。まあ、そのあたりは技術的な工夫をすることで、なんとか対応できると思うので、大した問題だとは思いませんが。先ほどの発言は、一応、そういうつもりで申し上げたということです。

【塩野座長】どうぞ、成川委員。

【成川委員】ちょっと、教えてほしいところもあるんですけど、無効等確認の訴えの36条、原告適格の要件ですけど、これをどう読むのか、今の小早川先生なんかのお話ですと、民事での訴えもできる、という形を、この36条があるが故にできない、と、こういうことであれば、それは改めて、民事でもこういう訴える、行政の意思決定に対して訴えられる、という形を整えるべきではないのか、と、こう思います。ただ、先ほどわからなかったのですが、排他性とか、そういうコアのところとそういう民事的な行政のあり方とどうかかわるのか、この辺が私わからないのですが、なるべく、民事的手続で権利保護できるものについては、それは、そういう行政を整えるというのがよろしいのではないかと思います。
　それからもう一つは、不作為の違法確認の訴えについては、先ほど義務付け訴訟というふうな形でしっかりできるのであれば、そういう中にこういう不作為の違法の確認ということもやれるんですよ、と、いうことがわかるようになれば、両方残すということもないのではないか、というのが、私が受けた印象です。以上です。

【塩野座長】ありがとうございました。芝池委員どうぞ。

【芝池委員】これまで、何人かの委員の方がおっしゃったようなことを考えておりまして、繰り返しません。一つ、市村委員にお伺いしたいのですけど、36条を最高裁の判例の線で書き直すというのをおっしゃったんですけども、その前に、いっそのこと、36条のいわゆる原告適格のような規定をとってしまう、とってしまって、理論上の問題として、最高裁のような考え方を持ち込む、ということはできないか。つまり、明文の規定としてはもうなくしてしまって、解釈論として、無効確認訴訟が権利保護上直截的で有効な訴訟である場合には、無効確認訴訟を認めるという議論です。
　それから不作為の違法確認訴訟でありますが、これは、小早川さんのおっしゃいましたように、義務付け訴訟なり、あるいは是正訴訟との役割分担の問題があると思います。ただ、もし、そういう義務付け訴訟あるいは是正訴訟が認められないという場合は、不作為の違法確認訴訟を残すということになるわけですが、その場合、現在の「法令に基づく申請」という要件は、非常に厳格だと思います。裁判例でも時々問題になっておりますけれども、この規定はですね、なくしてしまって、要するに、取消訴訟とか、取消訴訟の場合と同様、原告適格、それから訴えの利益があれば、不作為の違法確認訴訟を認める、ということを考えればどうか、と思っています。

【塩野座長】どうもありがとうございました。どうぞ。

【福井(秀)委員】まず、無効確認訴訟ですけれども、これについては先ほど来議論のあった、違法を除去する類型の裁判との関係で、ある程度平仄が合っていた方がいいと思います。というのは、結局、無効の類型というのは、瑕疵の程度が違うだけで、瑕疵の程度が違うゆえに出訴期間の制約が外れるに過ぎないという連続した話だと考えますと、無効について、今の例えば取消訴訟であれば取消訴訟を強制しているわけですが、無効になるととたんに、現在の法律関係でないと争えない、というふうに、必ずしもする必要はないと思います。先ほど来、水野委員はじめ出ている意見と同じなんですが、端的に無効確認するので構わない、という領域については、別に現在の関係に置き直せるから禁止する、とまでいう必要はないわけでありまして、基本的には選択できればいい、というのが出発点ではないかと思います。取消訴訟をアレンジした、要するに違法であるということを前提として、取り消し得べき瑕疵なんだけれども、もうちょっと違う、いろいろな類型を認めれば、排他性は緩めるという議論とも平仄が合ってくると思います。
　ただ、これも先ほどの議論と関係するのですが、第三者に関わるという場合、公売があったとか、農地買収とかの類ですと、出訴期間の基準とも関連するわけですが、第三者に関わるもので、無効の確認だけを求めても、結局はその私人から取り返さなけいといけない、ということだと、訴訟経済の観点から二度手間もあり得るかもしれませんので、そういった場合については、訴訟経済の観点で、第三者が関わっているものについては、現在の法律関係の裁判を優先してもいいかもしれない、とも考えます。さらに、無効確認訴訟は今、第三者効がありませんが、これも執行停止だとあるわけですから、同様に、無効確認でも、第三者効を持たせるようにした方がよろしいのではないかと思います。
　次に、不作為の違法確認訴訟ですけれども、不作為の違法確認については、基本的には義務付け訴訟を認めるべきだということを前提にしてお話し申し上げますが、義務付け訴訟ができたとして、義務付け訴訟と不作為の違法確認というのは、基本的には連続線上にある裁判だと思います。義務付けになじむのであれば、要するにその程度に熟しているのであれば義務付け判決を出していただけばいい、だけど義務付けの中身を特定するにはまだ熟度は低いけれども、少なくとも何らかの応答はするべきだ、という時には、不作為の違法判決を出していただけばいい。そういう連続線上の手前か後ろかという違いに過ぎないと考えるのが合理的ではないかと思います。そういう意味では義務付け判決の一類型として、手前の方で不作為の違法確認判決があると捉えた方が、実体に合致すると思います。
　仮の救済の議論があまりないと思うのですけれども、特に給付的な処分で、生活保護とか、公立学校の入学許可の類ですと、執行を停止しても申請状態に戻るだけで結局救済になりませんので、仮の地位、例えば生活保護がある状態とか、公立高校にとりあえず入学ができた状態という仮の地位を認めてあげないと、申請した状態に戻るだけだと意味がない。仮の地位を認め得る類型として不作為の違法確認なり義務付け訴訟も考えていかないと、民事との関係であまりにバランスが悪いと思います。特に、大学教員あるいは公務員で、最近、任期付の採用がありますが、更新の時に、実質審査するという場合に、更新されなかったことについて、もし争ったとして、その争った結果が、結局のところは失われたままということに、特別権力関係、行政上の身分だとなるわけですけれども、民事だとこういう場合には恐らく、仮の地位、仮の職業がある。行政でも仮の地位を認める指向が、あった方がいいということです。

【塩野座長】どうもありがとうございました。仮の地位については、また、改めて議論をしていきますが、一つ、福井秀夫委員に対して質問ですが、無効確認訴訟に第三者効を認めると、現在の法律関係も、今お話になったような場合も、第三者効の方で救えるんじゃないですか。

【福井(秀)委員】そうですね。そういう意味では選択的かもしれません。

【塩野座長】そうですね、選択的ですね。ただ第三者効を認めるか認めないかでこの前大議論があって、民訴派が勝った、というそういう歴史的経緯がありますので、ここは、私としては、大いに議論を、これから詰めていただきたいというふうに思っているところでございます。他になにか。

【小早川委員】質問ですが、義務付け訴訟の扱いはどうなりますか。

【塩野座長】また出てきます。

【小早川委員】そうすると、今の話は、かなり、私も含めて、義務付け訴訟に触れた発言になっていますけれども。

【塩野座長】もう一度、例の行政訴訟の対象のところで、他の訴訟も含めて、出てきますので。

【小林参事官】総括的な国民の権利救済というところで。

【塩野座長】総括的なところで、出てきますので。ただ、今、義務付け訴訟のお話も出てきたし、問題意識も、事務局も私も共通しておりますので、義務付け訴訟について、もう少し深く、議論したいということであればどうぞ、おっしゃって下さって結構です。

【小早川委員】私も、義務付け判決に適するだけの審理の状態に達したのであれば、義務付け判決ができる、ということで、それを先ほどの取消訴訟なり是正判決なんかにつなげる、という仕組みが好ましいと思いますし、特定の義務付けができなければ、行政庁がこう考えているのは間違いである、という形での、差し戻し的な判決、ができてもしかるべきであろう、と。その辺の段階が柔軟に、多様に、できるのであれば、先ほどのみなし拒否処分なんていうものは、いらないのかもしれない。ただ、その場合にも、義務付け訴訟なり、なんなりを認める場合に、やっぱり、先ほど市村委員が言われたように、不服申立前置の場合はどうするか、かなり慎重な行政手続をとることになっている場合に、その手続を不問にして裁判所が判決で義務付けをするということをどうするか、というような議論は、当然あると思います。

【塩野座長】私、義務付け訴訟について、もう一つ、申請手続を経ないで、第三者に対して、除却命令等を求める、という、市村委員の、ご腐心の判決がありますが、ああいった、この不作為のところではなかなか出にくいので、もう一度そこは議論をすることになる、その時にまたもう一度、この不作為の違法確認との関係でも、お話いただける、というふうには思っておりましたが、不作為の違法を前提とするような場合には、義務付け訴訟も今までの議論でも割合馴染むのかな、というふうには、受けたまわっておりました。失礼しました、市村委員。

【市村委員】今のテーマは、義務付け訴訟をかぶせた場合に、その一部認容のような形で、今の、不作為の違法確認にあるようなタイプまでやったらどうか、というご意見だったと思いますが、それはそれで、義務付け訴訟の中として、ありようとして、議論されればいいことだと思います。ただ、常に、当時者としては、これを連続して、そういうものを一個として出したいというわけではなくて、やはり遅れた手続に対する救済というのも求めたいという面もあるでしょうから、この小さいものは小さいもので、一つ、それは、設けておいてもいいのではないかと考えます。

【福井(秀)委員】私の申し上げたのも、そういうことです。とにかく遅いぞ、ということだけ求めたい人には、それを利用させてあげてもいいと思います。

【市村委員】さきほど芝池委員からご指摘がありましたけれども、抜本的ということであれば、原告適格の要件というものを外してしまったらどうか、ということもあり得るかなとは思うのですが、ただ、ちょっと今整理がつきません。やはり今、取消訴訟の連続として出てきているので、そういう意味でいったときに、それを外してしまって、その連続性の問題は説明がつくんだろうかと疑問です。もう少し、考えさせていただきたいと思います。

【塩野座長】芝池委員の、意見というのは、後段の現在の「現在の法律関係に関する訴えによって目的を」というそういう部分ですか、それとも、およそ全部。

【芝池委員】全部と思ってたんですけど。

【塩野座長】そうすると、具体的に条文で書くとどういうことになりますか。

【芝池委員】ですから、この規定はいらなくなるわけですね。36条は。訴訟形式としては無効確認訴訟は残ります。

【市村委員】たびたび恐縮です。無効確認訴訟について、これを外してしまったときに、当然にできるということは、私はどうも民事の感覚からいうと、非常にひっかかりがあります。というのは、売買契約のようなものだって、ある見方からすれば、契約というのは法律関係を左右している非常に重要なものだから、そこでやればいいじゃないか、それが抜本的だという見方ができると思うのです。そういう意味で、処分もある程度同じなので、やはり、処分の重要性と意味づけがあり、規定されているから、当然にできる格好になっているのではないかというのが、私の理解なのです。その前提問題のところで、外しても大丈夫だというところは、私は同意できません。

【水野委員】今の点は、出訴期間を設ける領域を残すんだとすれば、無効確認訴訟というのを残さざるを得ない。これは先ほど申し上げたとおりです。その場合に、規定を置くか置かないかという話ですけれども、やはり置いた方がいいだろうというのは、市村さんと同じです。その、置きかたですけどね、これは要するに、処分、いわゆる行政決定の瑕疵が重大な場合、というふうな、つまり、無効確認訴訟の要件を書いたらどうだろうか、そうすると、条文としての存在意義が出てくるわけですね。明白かつ重大な違法かどうか、あるいは重大な違法の中にいろんなものがあってもいい、という議論がありますが、そこはもし一致するのであれば、私としては、重大な瑕疵があれば、無効確認訴訟ができる、と、こういう条文にしたらどうかと思います。

【塩野座長】はい、それはまた新たな提案として承りますが、だいぶ時間も経ってまいりましたので。あ、どうも失礼しました。

【福井(秀)委員】補足ですが、不作為で、これは前も議論になり、先ほどもご意見が出ていたと思いますが、申請権がある場合に限られているのは非常に狭いので、例えば建築確認の発動義務を求めるような義務付けなり、それを発動しないことの違法確認など、入り口を広げる方も検討した方がよろしいかと思います。

【塩野座長】どうもありがとうございました。それは、また、次回や次々回でその議論をしたいと思いましたが、今、お話もございましたので、一言だけ申し上げておきますと、それは、本来は実体法の問題なんですね、そういう請求権があるかどうか。そういう請求権があるかどうかわからないから受け皿を全然用意しない、というのもいかがなものか、という問題がありまして。これは、実体法の成長過程、あるいは実体法ができてくるであろうということを前提にし、かつ、実体法を育てる意味での訴訟法だ、という、そういう理解もあるわけで、先ほどから、事務局の方で、実体法上の権利、あるいは実体権というものもあるではないか、ということを前提にしていろいろ議論しているのも、私なりに考えればそういう趣旨なのか、と思っております。
　そこで、だいたい今度は前のことと違って、だいぶ、意見の一致を見たというふうにも思います。つまり、無効等確認の訴えにつきましては、通常の民事訴訟の訴えの利益より制限されるべきではない。この点では意見は一致しているわけで、無効確認の利益があれば当然にこれは無効確認の訴えが認められるべきである、ということだと思います。その意味で、この36条の後段の、現在の法律関係にひきなおす、ということをあえて一生懸命考える必要があるのかどうか、つまり、直截に無効等確認訴訟が出てきた場合には、確認の利益があるかどうか、ということを判断すればいい、というふうなご意見も多かったと思いますので、この辺もだいたい意見一致しているのではないか、というふうにも思いました。ただ、この無効確認訴訟を、もう一つ、規定する必要があるかどうか、という点については、多少ニュアンスの違いもあって、芝池委員のご意見もちょっとまだつかみかねているところもありますけれども、これ、いらないので、ほっとけばいい、という、そういうお話ですか。

【芝池委員】いえいえ。訴訟形式としては要ると思います。私がわかりませんのは、今の座長のご説明でいいますと、36条の前段の方ですね、無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有するもの、ということでありますが、それだけを残すことの意味というのはちょっと。

【塩野座長】これは、取消訴訟の原告適格と同じような。

【芝池委員】ですから私は、取消訴訟の原告適格と取消訴訟で言えば原告適格と、訴えの利益がある者について、その範囲で無効確認訴訟を認める、という考えです。

【塩野座長】そういう趣旨で皆さんご意見を言ってると思います。過去の行為についての、効力についての、確認訴訟を正面から認めるというところに、行政過程の一段階における無効確認訴訟というところに意味があるのだ、というところは、私は意見が一致してんだろうと思いますが、ただまあ、この点は、いらないんだ、という意見も、場合によってはあるかもしれないので、ここは、完全に意見が一致したということにはさせないでいただきたい、というふうに思っております。
　それから、不作為の違法確認の保護につきましては、要するに国民に対するパブリックコメントとの関係では、とにかくなんか処分してください、ということについての訴訟は、これはやっぱりあった方がいいでしょう、という、そういう意味でのご意見というふうに理解をいたしました。ただ、義務付け訴訟につきましては、今日、正面から、あるいは、まだ、言い足りない面もあるし、特に要件論がまだ必ずしも済んでおりませんので、こんな要件では結局認めないのと同じではないか、ということも、場合によっては議論しなければいけません。あと、条文上どう書くかというのは、これはまた、後の問題になると思います。
　それから、みなし拒否処分については、先ほど来、市村委員、小早川委員の間でいろいろご意見がございましたので、その意見を体した形で、まだ、アイデアとしては、今後もまた議論はしていきたいと思うんですが、議論は整理された、というふうに思いました。
　そこで、次に、原告適格及び取消しの理由の制限、及びそれに関連して団体訴訟についても検討をお願いしたいと思います。では、事務局から資料の説明をお願いいたします。

【小林参事官】資料の１−５と６が原告適格と取消しの理由の制限についての検討課題で、資料の２が、団体訴訟に関する資料になります。
　原告適格についてですが、資料の１−５の「これまでの議論及びさらに検討すべき課題」に、これまでの議論をまとめました。原告適格については、これは民事訴訟の訴えの利益と通じる、訴えの当然の原則を規定したに過ぎない、というのが、立法当時の議論であったように理解されますが、これについては②に「法律上の利益」と規定してある、その、法律上の利益にあたるかどうかというのは、行政法規が当該利益を個別的利益として保護しているかどうかによって決せられるとする、「法律上保護された利益」説、をとる判例が確立している、という状況にあります。
　③がこれをどう評価するか、ということですが、判例の採る「法律上保護された利益」説は、裁判所の運用に客観的基準を与えて、裁判を安定させているという評価がある反面、立法者が取消訴訟の原告適格の有無についての判断基準を与えることを念頭において行政法規を立法するというようなことは、一般には考えにくく、当該法律やその施行令ばかりではなく、ときには施行規則にまで手掛かりを求めて細かい解釈論を展開した末、ようやくにして原告適格の有無が決せられるという、現在の実務にみられる手法からみて、「法律上保護された利益」説は判断の硬直化を招く恐れがあるのではないか、と、こういうご指摘があった、と思われます。④のところにありますように、他方、処分の根拠となる行政法規によって保護されている利益に限らず、広く原告適格を認めるべきである、こういうご意見もあったように理解しております。「検討が必要と思われる問題点」ですが、①に、「法律上保護された利益」説は、もともとかなり柔軟性をもったものであり、当該処分の根拠規定のみによって行政事件訴訟法第９条にいう「法律上の利益」の有無を決するような「硬直」したものではない、という指摘もございます。これは３頁の最高裁判所判例解説の担当調査官の解説の中でも、そのような指摘がされております。次に②で、「法律上保護された利益」説は、原告適格の有無の判断の根拠を実定法に求めるものであり、一面で手堅い手法であるが、他面、個別法律の制定に際して立法者が原告適格の存否まで考えているとは思えず、結局実定法尊重の名の下に社会的妥当性を欠く結論に至りかねないとの批判もございます。次に③で、「法律上保護された利益」説による解釈運用の硬直化を避けることが必要であるとして、行政事件訴訟法第9条の「法律上の利益」という規定を改めることがその解決策として必要であり、また適当である、といえるかどうか、という問題があろうかと思います。これは、②と③に関連する考え方として、最高裁判所の判決の中の意見、それから最高裁判所の判決の中で、参考になると思われるものを、４頁と５頁に引用してございます。４頁の２の事件は、これは公衆浴場法につきまして、公衆浴場を営業している人が、他の人に営業許可がされて、それによって自分が不利益を受ける、ということで、他人にされた許可の取消を求めた事例について、最高裁判所の判決は、その現に営業している人の利益を公衆浴場法は保護している、という解釈をして原告適格を認めたのですけれども、この裁判に付された池田裁判官の意見では、そもそもこの公衆浴場法の営業許可で、要するに営業許可を受けた人が、それによって、他の人に許可がされるかされないか、ということについて、法律上保護された利益があるというわけではないのではないか、つまり、公衆浴場法の規制というのは、これ自体は公益の目的ではないだろうか。すでに公衆浴場を営業している人の利益というのは、むしろこれは、法律上保護された利益ではなくて、単なる反射的利益、あるいは事実上の利益ではないだろうか、しかし、そういう事実上の利益であっても、既設業者が、違法な営業許可によって甚大な損害を被ることがあって、その違法な行政処分に対する是正のための法的救済を拒否するということが、これが憲法の趣旨であるのかどうか、こういう疑問を呈しているわけです。つまり、個別の行政法規というのは、本来的には公益を実現するということが、多いだろうと思うのですが、つまりその行政法規によって、その目的によって保護されているかどうかという観点で見るのではなくて、そこで保護されていないような事実上の利益ないし反射的利益であっても、それが重大な場合には、憲法上の、そういった法的救済を受けるための、法律上の利益にあたる場合がある、と、こういう解釈をしている考え方を示した裁判官もおられる、こういうことを指摘しております。
　次に、５頁の３ですが、これも明文で、法律上の規制がされていない里道、この用途廃止がされた場合に、それによって不利益を受ける地域住民が、その廃止処分の取消しを求める取消訴訟の原告適格を持っているかどうか、という判断にあたって、最高裁判所は、それが里道のような、特に用途廃止処分の基準とかが書いてはない、そういうものについても、５頁の下から５行目のところで、「本件里道が上告人に個別的具体的な利益をもたらしていて、その用途廃止により上告人の生活に著しい支障が生ずるという特段の事情は認められず、上告人は用途廃止処分の取消しを求めるにつき原告適格を有しないとした原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係及びその説示に照らし、正当として是認することができ」るといっておりまして、そうすると、やはり個別具体的な利益であって、生活に著しい支障が生ずる、こういう場合についてまで原告適格を否定する、というような考え方は、最高裁判所はとっていないのではないか、というようにも思われるのです。
　６頁に行きまして、このような最高裁判所の考え方について、ヒアリングの時に阿部泰隆教授が「里道については法律がないから、法律上保護された利益説では、根拠づけられないはずである。」このような疑問を呈しておられるわけです。
　次に、２頁の④で、先ほどからたびたび申し上げておりますように、行政事件訴訟法は、ある意味で行政救済の基本法でもあるのではないか、そうすると、権利救済の必要性がある場合に、様々な訴訟類型を用意して、それによって権利救済をしている、ということになるとすれば、取消訴訟も、結局のところ違法な行政活動に対する国民の権利救済の要件を定めているようなものではないだろうか。そうすると他に、国家賠償、不法行為についても、同じように権利救済の要件を定めるという目的でその要件として、法律上の利益というような考え方は、かなり広く使われているのではないだろうか。もっとも、この法律上の利益といいましても、普通、そういう時にいう法律上の利益の法律上という意味は、なにか、特定の実定法によって保護されている、とか、そういうことを通常は言っているとは解釈されなくて、それぞれの目的に照らして、その目的による保護にふさわしいかどうかという、そういう意味での、法的評価を経ているという意味での、法律上という概念ではないか、というふうに思われます。
　⑤は、通常の民事訴訟では、原告適格について判決の中で用いられている概念としては、法律上の利害関係を有していること、というのがあり、７頁に、これは宗教法人の一構成員が、この宗教法人の役員の地位について確認を求められるかどうか、ということについては、その、氏子にすぎない者については、原告適格は認められない、としまして、その最高裁判所の判断は８頁２行目にありますように、「代表役員の地位について法律上の利害関係を有していることを要する」と、このような言い方をして、原告適格を否定した事例がございます。
　原告適格については以上のとおりでございまして、資料１−６の取消しの理由の制限につきましては、簡単に申し上げますと、検討が必要と思われる問題点、１頁のところ、これについても当然のことを規定したということが立法当時から言われているわけですが、１頁の②に書きましたように、仮にこれが「当然の事理を規定したものであるとしても、行政法令には個人の保護よりも公益目的のために設けられた規定が多いから、「自己の法律上の利益に関係のない違法」を広く解すると、このような法令違反を取消事由として主張できなくなるおそれがある」、広く解釈されると、国民の権利救済の障害になる恐れがあるのではないか、このようなご指摘もあるわけでございます。参考までに、下の方に、土地収用法第131条第２項を引用しているのですが、こういうような規定の例、２頁にありますけれども、手続に違法があった場合に、それが「軽微なものであって、かつ、処分に影響を及ぼすおそれがないと認めるときには、裁判所の裁量で請求を棄却することができる」そういうようなことも、場合によって考えることはどうか、ということを、問題点として指摘しています。それから団体訴訟については、資料２でございまして、資料の２−１に、司法制度改革審議会の意見書がございます。これの枠囲いの中にありますように、「団体訴権の導入、導入する場合の適格団体の決め方等については、法分野ごとに、個別の実体法において、その法律の目的やその法律が保護しようとしている権利、利益等を考慮して検討されるべきである。」、このようにされております。なお、その資料の２−２はですね、民事訴訟法の改正についても、この点について検討事項とされた、わけでございます。参考までにその時の問題点についての、検討事項の補足説明、それから、それに対する意見募集の結果、がまとめてありますので、ご参照下さい。これにつきまして、現在、内閣府国民生活局で、消費者団体訴訟制度についての検討が行われておりますので、その関係の資料、それから、公正取引委員会経済取引局で検討している資料、これは、独占禁止法の関係での研究の状況について、それから、資料の２−６で、財団法人知的財産研究所、におきます、特許庁での、団体訴訟、それで、不正競争防止法の関係での研究が行われている、この現状を各省庁からご紹介いただきましたので、ここでご報告いたします。以上でございます。

【塩野座長】どうもありがとうございました。それでは、ほぼ順序に従いまして、原告適格から入っていただきたいと思います。どうぞ。どなたからでも結構ですから、ご意見をいただければと思います。

【水野委員】原告適格については、現行法は非常に、狭いわけでありまして、どちらかというと、最後は本案の審理と重なる部分があるような感じなんですね。ですから原告として訴えを認めるかどうかというのは、要はその行政の違法について、その是正を求めるのに誰が適しているのか、ということがやはり基本になる。誰かが訴えを起こして、違法の是正を求めなければ、行政の違法というのが、放置されたことになる。そうすると、その違法の是正を求めるのに、適しているかどうか、ということが基準になるべきであって、その法律が保護しているかどうか、ということなどは、基準としては非常に狭すぎるし、おかしいと思います。したがって、例えば事実上の利益、そういった形で、原告適格を広げるべきだと、あとは本案でじっくりやってもらう、ということでないと、おかしいんじゃないか。もんじゅの裁判は、原告適格が問題になって、確か７年かかっているんですよね、原告適格だけで。そんなのは、どこの国を探しても、全くないわけで、やはり、すっと本案に入れる制度にすべきだと思います。そういう意味からしますと、事実上の利益があればいい、というふうなこと、書きぶりはいろいろあると思いますが、そのような形で、広げるべきだ、というふうに思います。

【芝池委員】前に私が申し上げましたのは、法律上の利益の解釈が、現在は非常に厳しいわけでありまして、法律という場合、まさに国会が制定する法律、あるいはあと政省令も入る場合もありますけれども、そういうものが考えられております。主としては、行政処分の根拠になった規定を考えて、そこから原告適格の有無を判断する、ということをやっておりまして、ですから、原告適格との法律の観念を完全に切断できるかどうかは別にしまして、その関係を緩める必要があるのではないか、ということを前に申し上げました。前に申し上げなかったのはですね、この法律上の利益の代わりに、「法的利益」という観念を使ったらどうか、ということでありまして、法的、という文言は、日本では、法制局用語ではないのでだめである、と小林参事官から言われまして、それで申し上げなかったんですけど、しかし、英語でいいますと、ｌａｗとａｃｔの区別ぐらいは、法制局もちゃんとやるようにすればどうか、と思っております。

【小早川委員】私も前に、発言したのかもしれません。いろんなところで言ってるから、忘れてしまいますけれども。私は、この点では理論的にどうこうとあまり肩肘張ってもしょうがないかなとは思うんですが、ただやっぱり、条文を書き直すかということになると、どう書くかというところで、その理論的前提が多少影響してくると思いますので、申し上げるんですが、私自身は、行政訴訟の本体部分であるべきこの訴訟というのは、いわゆる主観訴訟として構成するのがいいだろうというふうに思っています。主観訴訟と客観訴訟の仕切りというのは一応はっきりさせた上で、立法論、解釈論をした方がいいだろうと思います。それが一つです。それから、現在の「法律上の利益」という表現で何が悪いか、と言われればまさにその通りでありまして、私の立場からしても、取消訴訟は主観訴訟であるということを前提にして、ではその場合の法律上の利益というのは何か、ということを柔軟に考えていけばいいはず、なわけであります。その場合に、判例の解釈は、やっぱり、狭いと思うわけですね。私の授業で使う言葉でいえば、最高裁の判例は、今、保護範囲要件と個別保護要件の二つを要求している。今日の資料にも、行政法規が当該利益を個別的利益として保護しているかどうかによって、という表現も出てくるわけでして、しかし、実際に、立法者がそこまで考えているか、ということが言われてます。そのことが特に妥当するのは、個別保護要件の認定について、であります。ジュース表示事件で言えば、景表法が、消費者の利益を視野に入れて、それを保護の範囲に含めているということまではなんとか言えるんだろうと思うんですね。保護の範囲には入っているけど、しかし、消費者個々人の権利利益として個別に保護しているわけではないよ、というわけなんですが、その後者の判断はどこから出てくるのか、というのが極めてあいまいなわけです。そこは、その後の最高裁判決を見ていても、もんじゅも含めてですね、どうしても原告適格を認めるべき場合には、個別保護要件も満たされているというふうに法律を読んでしまうわけなんですが、それは結論先にありきの話ではないか。だから、この最高裁の枠組みというのは、破綻しているとまでは申しませんけれども、やはり再考を要する。私としては、個別保護要件は外してですね、事実上の利益とまではいかないとしても、法律がどの利益を視野に入れているかというのを広く考えて、その上で、しかし、例えばジュースの場合には、将来ジュースを飲む可能性のある日本国民及び外国人全部が原告適格があるということになると、それはちょっとまずいので、そこはなんか利益の特定性なりなんなりという別の判断基準でもってもう一度絞り込むというような、これは一つの解釈の例ですけれども、そういうような方向が例えば考えられるのではないか。しかし、それを、今私が申しましたようなことを、条文に書くか、ということになると、これはまた議論のきりがない話でしょう。それだけでいいのか、さらに別の基準もあるのではないかとかですね、まあいろいろあり得る話なので。結局、今の解釈では狭すぎるということを前提にして、法律の文言を直さなければならないのだろう、そこで、今の芝池委員の「法的利益」というようなアイデアも出てくるんだろうけども、そのようなレベルで、なんとか表現を考える、ということだろうと思っています。

【市村委員】原告適格の要件が、訴訟における機能的な意味といえば、当然のことながら、訴訟を提起しようとする場合に、その訴訟提起に先立って、自ら原告となって遂行できる地位にあるのかどうか、ということが判断できなければいけない。それから、裁判所にとっても、訴えが提起された初期の段階で、この人が訴訟追行者として訴訟をやっていくということは認めるのかどうかということは判断できなきゃいけない。そういう意味で、できるかぎり明確であるべきで、その範囲が、何かを調べなければわからない、というのでは、欠陥があるといわざるを得ません。ある程度自分の要求する形式と照らし合わせてみれば、定まるものだ、ということが必要だろうと思うんです。そういう意味では、例えば事実上の利益、というふうなもの、先ほど、今の基準でも長くかかると言われたんですけれども、事実上の利益があるかということをもし適格要件とすれば、その場合、何を実際の判断にするのか、事実上の利益があるかどうかを調べるのか、それとも主張すればそれでいいのか、いろいろ問題が出てくると思うんです。少なくとも、現在の原告適格の定義である「法律上の利益を有するもの」というのは、これまでの積み重ねられた判例の中で法律上保護された利益ということを意味するのだ、ということが、実務上確立していて、そうしたところから、原告適格に関するたくさんの裁判例というのは積み上がっているわけです。その具体的な適用範囲というのは、その積み上がった裁判例も含めて、そういうものの判断の資料にはなっている、という状況がある。これはやっぱり前提とすべきであろう、と思います。それで、それに代わって、例えば、狭いといって、新しい言葉をもって、もし原告適格を定義しようとするのであれば、その定義は先ほど申し上げたような基準に照らして、判断の基準として明確なものであるかどうか、そういう機能的なものとして耐えられるかどうか、今の基準よりもっと優れているかどうか、そういう見直しが必要です。それと同時に、その新たな定義によって含まれるものの範囲は、今の解釈による範囲と比べて、どの範囲の部分が拡張され、あるいはどの範囲の部分が削り落とされるということになるのか、そういうものを具体的に明確にした上で、「ここは含むことにする。」、「これは外れる。」という議論を十分にすべきであると思います。そのようなことをした上でないと、単に言葉を変えてみれば、というのでは、ちょっと危なっかしいという気が私はいたします。むしろ、やはりこういう作業については、非常に細かい問題で、いろんなところで問題になるところですから、法的安定性というのをできるだけ考える必要があるし、単に言葉だけを変えたことによって、無用な混乱というのがないようにしなければいけないと思います。それで、法的保護に値する利益というのは、そういう意味では、判断の基準としての、客観性とか、あるいは予測可能性という意味で、問題が生まれますし、また、利害関係を有するもの、という基準は、それでは今までの法律上保護された利益という概念と比べてみて、どこが引っ込んでどこが増えたのか、ということを、言葉の上で、明瞭にできるのかという疑問があります。もし変えるのならば、そういうところをきちっと意識した上で、外延はどこだ、という意識をした上で変えるべきであって、何故変えるのか、という議論をせずに、言葉だけを変えてしまうのでは、実務は非常に混乱するのではないか、という気がしております。
　それから、取消理由の制限で、10条の問題ですけれども、先ほど事務局からもご説明がありましたけれども、私も、前回申し上げましたけれども、この規定というのは自己の法律上の利益に関係のある違法というのは全て主張できるという、そういう主観訴訟の当然のことの、裏側、裏返しの表現だと、いうふうに思っております。もしこれを廃止した場合ですけれども、一つの解釈としては原告適格を備えている限りは、自己の法律上の利益に関係のない違法、今まで言えなかった違法が言えるのだ、という解釈をする余地が出てきて、これは、そのような部分において、主観訴訟という性格が一部変容するということになるのではないか、という懸念があります。そうしたことから、私は、これは、今のようなものを確認した上で残しておくべきではなかろうか、というふうに考えます。

【塩野座長】ありがとうございました。はいどうぞ、福井委員。

【福井(秀)委員】まず、原告適格ですが、今市村委員がおっしゃった、概念が明確でないという点は、私も、その通りだとは思いますが、今法的安定が必要で、従来の実務と変えない方がいいというご趣旨の発言がありましたが、ここは立法論を議論する場ですから、要するに今までの実務について問題があるのかないのか、ということを議論するべきであって、単に連続しているからいいというのは、立法政策の議論としては、間違っていると思います。そういう前提で、中身を申し上げますと、原告適格については、確かに明確でないといけないんですが、明確ということで考えますと、実際上事務局の資料の問題意識にもありますように、公衆浴場の問題にしても里道の問題にしても、端的な法律上保護された利益説では非常に読みにくいものをかなり四苦八苦して読んでいる、というのが判例の現実です。その点はやはり出発点にせざるを得ないと思うのです。そうしますと、こういうふうに原告適格を認めないといけないような条文が、こういう解釈をもたらしているのだとしたら、もっと端的に−もちろんこういう場合については原告適格ありだという判断を是認するんだ、という政策判断があればですけれども−ちゃんと読めるように、立法で解決するのが筋だと思います。解釈をちゃんとすれば読めるはずだ、というのは、現実に判例がかなり苦労している状況を踏まえると、あんまり役に立たないわけでありまして、やはりきっちりと、意図した政策判断を、裁判官があまり迷いなく書いていただけるように立法で手当てするというのが基本的姿勢ではないかと考えます。
　原告適格の中身については、ここにあるような例は当然、判例で出してたようなケース、里道とかも含めてありだと考えていますが、その際の基準として、今日お手元に配っていただいた日本行政の２月号のうしろの方でもかなり詳しく議論し、これも水野委員、小早川委員の問題意識とも共通なんですが、法律の当該処分の根拠条文に何と書いてあるか、ということよりは、ある行政の活動によって、実際にある者が不利益を被っているのかどうか、ということが基本的な、訴訟を提起できるかどうか、裁判を受ける権利を持つかどうかの、まず原点であり、出発点だと思うわけです。事務局の問題意識は共鳴する点があるわけでして、法律上の利益という、これで読めるのか読めないかという解釈論をやっても、現実の判例は、規則とか、政令とかまで総動員して四苦八苦してやっているところからしますと、実際の不利益を救うように端的に読むとはなっていないと解釈せざるを得ません。この法律上の利益という文言は変えた方がいい、というのが私の意見です。どう変えるのか、ということは、もちろん概念が明確で、混乱が生じないように、といういろいろな配慮は必要だと思いますが、このままでは裁判を受ける権利をかなり制約していると言わざるを得ない。とすれば適切に読みうるように、まず変える方向で最大限努力することが必要だと思います。実際の変え方としては、資料の中にもある「法律上の利害関係」というのが一つの案とは思いますけれども、これだと、「法律上の」という部分が同じで、利益の部分が「利害関係」になるだけで、本当に変わるのかどうか、というところが心もとないものがある。ですから、もっと端的に、要するに行政の活動によって実際に不利益を被っているのかどうか、というような趣旨があらわれるような書き方の方がよろしいのではないか。その心は、条文の中に、あるいは根拠法令の中に、例えば航空機の騒音を争おうというのであれば、「根拠条文の読み方によれば、お前はうるさいはずだ」と条文が想定しているかどうかと、実際に飛行機が飛んでいる音が聞こえてうるさいかどうかとは、何の関係もない、ということです。それがまずやはり原告適格を考える時の出発点ではないか。現実にうるさい人がうるさいことを理由にして、争えない理由はないし、また、全然音の聞こえない人がうるさいことを理由に争える道理もない、ということであり、小早川委員もおっしゃったように、あくまでも主観訴訟として捉えた場合には、その人が何らかの迷惑なり不利益を被っているのかどうかが基準であり、それは条文に何と書いてあるかどうかとは何の関係ない、ということを出発点にして、できるだけいい書き方を考える、ということがこの検討会の使命だと思います。

【塩野座長】はい、どうぞ。

【芝池委員】その書き方の問題なんですけれども、今、飛行機の騒音を言われましたけれども、騒音の不利益を被っている人というのはたくさんいるわけですよね。その中でどういう範囲で、原告適格を認めるかという、まさに法的な作業があるわけで、つまり、法的な評価が要るわけですよ。その法的な評価を入れるという、その意味合いをどういうふうに文言の中に入れるか、ということが問題だと思います。だから、単なる事実上の不利益では無理だと思います。

【福井(秀)委員】私は事実上の不利益と言ったのではなくて、行政の活動は法に基づいているわけですから、法に基づいた活動の因果関係のもとに発生する不利益であることは当然の前提としているつもりです。

【塩野座長】どうぞ。

【市村委員】今のようなお考えだとね、結局、まさにそれがあるかどうか、ということと、判断の基準自体が非常に密接になってしまいます。原告適格というのは、最後的に事実判断をした上でないと、その評価ができない、というのでは、やはり、原告適格の役目は、半分損なわれているというふうに思います。そういう意味で、なるべく、法律的な要件なりなんなり、今のようなことに触れずに判断できるというところが必要なのではなかろうかと思います。法的安定性として私が申し上げているのは、今のは今のなりに、そういう安定性というのを持っている、ということを申し上げたのであって、例えば、この中で、こういう部分は原告適格として増やすべきだ、これは削るべきだ、という議論を十分して、それでやるのは、もちろんこの場の、使命だと思っています。ただ、その場合の代案は、具体的な文言をもって議論すべきであり、今の、「法律上の利益を有する者」、「法律上保護された利益」というものが不完全だ、というだけでは、新しいものは出てこないと思います。うまいものがあれば、それに乗り換えたっていいんだろうと思います、ただ、なかなかうまいものが見つからないのが実情ではないでしょうか。

【塩野座長】はい、どうも。それでは、水野委員どうぞ。

【水野委員】市村さんの説明によりますと、これまでの判例がずっと積み重なってきて、ある程度固定しているんだからそれでいいじゃないか、というふうに受け取れるんですね。しかし、原告適格が狭すぎて、どうしようもない、というのは、これはかなりの部分、共通している認識だと思うんですよ。ですからそれを拡張しろという議論、拡大すべきだという議論は、かなり多数の意見であって、現状のままで原告適格はいいという議論は、極めて少ないだろうと思います。それで、法律上の利益を有する者という現在の条文については、これはいろいろな解釈の可能性がありますが、少なくとも、判例はもう、さっきから言われているような形で、確立していますよね。ですから、これを変えるためには、つまり、原告適格を拡大するためには、この条文の書きぶりをもっと拡張しなければならない。それで、どういう文言にしたらいいか、そういう文言に変えたとしても、やはり、それに当たるかどうかということについて、また議論になるじゃないか、とおっしゃるのは、そのとおりですよね。しかし、だからといって、今のままでいい、この「法律上の利益を有する者」というこの文言については、判例で一定のあれがあるから、これでいいという議論にはならない。例えば、今、日弁連の中で考えているのは、現実の利益を侵害され、または侵害されるおそれのある者、といったふうなことでどうだろうか、といって議論している。当然、そういうふうに変わったとすれば、これは現実の利益が侵害されているかどうかということについて、判例上議論になるでしょう、あるいは、どこまでか、という議論になってくるでしょう。しかし、少なくとも、現在より拡張されることは間違いない、ということなんですね、我々が言っているのは。ですから、例えば、近鉄の特急料金の裁判があって、これは要するにだめだという判定ですが、例えばさっき言ったようなふうに変更すれば、これは原告適格が認められる余地があるじゃないか、あるいは、例えばパチンコの場合はですね、風営法の問題とか、今まで、原告適格が認められてこなくて、それが、要するに常識とかいろんなことを考えて、いかにもそれはおかしいやないか、というふうに言われてきたものが、例えばさっき言った、現実の利益を侵害されるというふうな条文に変えれば、これは認められる余地が広がっていくということは間違いないと思うんですね。だから、そういう方向で物事を考えていかないとだめじゃないか、というふうに思います。
　それから、中身について議論しなければ、有無を判断できないのはおかしい、というのはその通りなんですね、私も思います。ただ現行でも、さっきも紹介があったように、里道なんかでも、法律がないときには、どうするか、と。これは要するに、公共用財産であっても、特定個人の日常生活に個別性の強い具体的利益をもたらしていて、その廃止によって日常生活上著しい支障が生ずるという特段の事情が認められる場合については、認められる余地がある、などという。そうするとそこは、証拠調べをしなければいけないわけです。そこの証拠調べをして初めて原告適格が認められる、という、現在の最高裁の判例でも、そういう制度になっているわけなんですね。そういうこともちょっと付加しておきます。

【塩野座長】はい、どうもありがとうございました。はい、どうぞ、萩原委員。

【萩原委員】基本的には門前払いをなくして、とにかく裁判の、いわゆる訴えの本当の内容のところについての裁判が行われるところまで行かなければ、やはりなかなか納得できないな、という気がするんです。その意味では、広く原告適格を認めるべきだと思いますが、確かに、いろいろ議論されているように、どういう文言にするかということは、非常に難しいわけですけれども、ただ、今、水野委員が今おっしゃったように、今まで行われてきた判例で、多くの人がおかしいと思っているものについて、こうすれば直るという、やっぱりそういう具体的な例をもし示されるのであれば、そういう文言で考えてみるという、一つのたたき台、ということはあり得るのかなというふうに思いました。その意味で、私自身、どういう文言がいいかということはわかりませんが、いずれにしてもそういう広い方向で行ってほしいな、という点がまず一つ。
　それから、もう一つちょっと少し先に、今まで議論されていないことに移ってもよろしいでしょうか。団体訴訟について。

【塩野座長】どうぞ。結構です。

【萩原委員】よろしいですか。これも、私の確定した考えがあるわけではないんですけれども、いろいろ判例見ていますと、遺跡の指定取消しの話とか、奄美の自然の話とか、いろいろ、歴史的、文化的遺産とか、自然とか、やはり回復不可能なものについて、それを一度壊してしまったどうしようもない、ということは、今後、いろんな様々な場面で起こってくるでしょうし、今現在もどこかの学校の話とか、どこそこの建物とか、いろいろそういう案件があるかと思うんですけれども、やはりそれについて訴えるなんらかの手立てはないものか、というふうに考えます。これまでの判例によると、いわゆる研究者とか、法団体とか、てなことであったようなんですけれども、ただまたこれも、また迷うところなんですけれども、事務局からいただいた、この分厚い団体訴訟に関連する資料を拝見しますと、かなり、ちょっとどちらかというと否定的な見方が多いので、本当にどうしたらいいかわからないんですけれども、ただ、今後、どうしても、そういう回復不可能なものに対してやっぱりそれを守らなきゃいけない、ということがどんどん出てくる時に、ではどうしたらいいのか、ということをやっぱり考えるべきであるし、私もよくわからないんですが、昔、代表的訴権というんですか、なんかそんなようなことが出てきた、とかね、いろんなことがいろいろ言われている中を、個別に検討して、これはここがいい、これはここが悪い、というふうな形で、ちょっと議論をもう少し、団体訴訟ということに限らずに、なんかもう少し、手立てはないものかという議論も進めていただきたいなというふうに思っております。

【塩野座長】どうもありがとうございました。はい、どうぞ、小早川委員。

【小早川委員】まず、現在の判例が狭いか、それともこれでいいのか、という話ですが、そこは、我々学者の立場からすると、かなりの共通認識があると思うんです。かつては狭かった、しかし最近の判例はかなり広がっている、しかしそれは、理論枠組みとしては同じ枠組みを維持している格好の下に広げている、ということで、その枠組み自体はどうなのかね、という、そういう評価が学者の側から出ていたわけですね。ですからそこは、さきほど市村委員のおっしゃることもそうかもしれないけれども、しかし、今の判例そのままで本当にいいのだろうか、というのが、やっぱり、私の認識です。
　あとは、言葉の問題が出てました。行政手続法の10条を考えるときにずいぶん議論したわけでして、先ほど水野委員の言われた近鉄特急事件もまさに念頭に置いて文言が書かれた、といっていいと思うんですね。これは、今の判例の立場からすれば原告適格は認められないけれども、しかし行政手続法上は意見は聞かれてしかるべきものだ、ということです。それをどう表現するかということで、申請者以外の者の利害を考慮すべきことが当該法令において処分の要件とされている、と、これは申請手続に限っての話ですけれども、抽象的だけれどもそういう言い方をとったわけで、近鉄特急の場合はこれに入るんだという議論を立案の時にやった記憶があります。こういうバタバタした文言ですけれども、例えばそういう言い方もあるだろう。事務局が利害関係うんぬん、ということを言っておられますが、そういった文言もいろいろ検討していく必要があろうと思います。
　それで、萩原委員がおっしゃいました話ですが、多少原告適格が広く認められるということを前提にした上で、そこでの原告が主張し得る利益の中には、特定の原告に主張させるよりは、直接の被害を受ける人ではないかもしれない、それから、自然人ではなく団体かもしれないけれども、そういう者が原告になった方がふさわしい、ということがありうる。これは、あくまでも個人で本来原告適格が認められてしかるべき者がいる、ということを前提にしてですが、一種の訴訟担当みたいな形で、団体の当事者適格を肯定する必要というのが、行政訴訟の場合には、一般の民事の訴訟の場合よりも多いと言えるのではないか。そこは、民訴の一般ルールに全部よりかかるのではなくて、こちらからも言うべきことは言うのがいいのではないか。

【塩野座長】どうもありがとうございました。市村委員何か。

【市村委員】先ほどから、法律上の利益を有する者、という今の定義が狭すぎると、おっしゃっているんじゃないんだろうと思います。判例の解釈が、この定義の本来予定した通りにやられていない、もっと広く解釈できるんだ、というご趣旨じゃなかろうかと思うのです。そうでなくて、それが、そこで取り込まれていないものについて、例えば、もっと広いものを取り込むときには、もっと漠然とした規定をすれば、それは入りますけれども、やっぱり枠組みとしての必要というのもある。私が先ほどから申し上げているのは、これが安定しているから動かさなくていいということを申し上げているのではなくて、今のようなことであれば、そういう議論の中で、判例の解釈の仕方がおかしい、という議論がされるべきであって、だから文言を、同義の言葉でストンと入れ替えてみたら、判例は変わるのではないか、というのでは、却って混乱を招くだけだというふうに申し上げたいのです。

【福井(秀)委員】今の点は、判例がある程度固まってしまったら、解釈を変えるよりは立法を変える方が、よほど国民経済的には速いと思います。１点補足ですが、さっき、市村委員が、原告適格は明確な方がいいので、実体判断に踏み込みのはどうか、ということをおっしゃいましたが、水野委員がおっしゃったように、現実の最高裁判例の方が、よっぽど実体判断に踏み込んでファジーだと思うのです。例えば、数回前にここでお配りしたことがあると思いますけれども、学校統廃合の条例を定める時の去年の最高裁判決がなんと言っているかというと、要するにある学校がなくなって、遠距離からとぼとぼ徒歩で通学しないといけない子供なり親なりの原告適格を認める時に、その統廃合によって社会生活上受忍できるかどうかを判断して、受忍できない場合に限って原告適格をありだと言う。本案とほとんど同じ判断、実体審理しなければ原告適格の問題すら決まらないということを、水野先生もおっしゃったような意味で、最高裁判例自身が累々と積み重ねてきているわけですから、私は今の最高裁の判例の運用の方が、よほど不明確で、主観的で、その場にならないとわからない、という気がしています。それよりは、今の学校統廃合でいうと、少なくとも、遠距離になった、あるいは苦痛が生じた、ということがあれば、端的に原告適格を認めて、それが受忍できるかどうかはむしろ本案で判断すればいい、という方がよほど健全な姿だと思います。要するに判例がそうなっている以上、条文は、そう読めるように変えればいいわけであって、ただ漠然と広くするというのは、ちょっと曲解した批判です。ちゃんとした領域をちゃんと読めるように書くために英知を重ねることがこの検討会の使命だと確信しています。

【塩野座長】これからも英知を重ねていきたいと思いますが、今までに出てなかったご議論だけちょっと付け加えさせていただきますと、各国の原告適格について若い方にいろいろお調べいただいたことをいつも思い出すんですけれども、日本と同じような条文、あるいは条文のないところ、で、裁判所は広くなったりあるいは狭くしたりまた今度は広くしたり、ですね、まさにこれは、裁判所が自分の司法権の範囲内で法を形成している領域だと私は基本的に、比較法の結果理解いたしました。そうすると、法律上の利益という言葉が、各国の言葉と比較して、本当に狭いんだろうかというと、実は、ドイツは権利毀損ということを言っておりますので、もっと狭いです。しかし、ドイツ人は基本権まで動員して、それを広げている。それはまさに裁判権の責務というものを自覚した上でのお話だと思います。その意味で、私は、法律上の利益という言葉自体の問題ではなくってですね、今のご議論は、法律上の利益のもとで形成されてきた判例が、今の文言のままだと変わらないのではないか、という前提ですね。この前提をとるかどうかというのが一つのポイントだというふうに私は思っております。ただそこはなかなか実は難しいところがあって、逆に申しますと、そういう法律上の利益というどうにでもなるような条文について、こういった判例をとったところ、例えば事実上の損害という言葉を変えると、じゃあ変わるかというと、これもわからない話なんですね。あるいは利害が法的利益となっても、これもわからない。それは、最高裁判所が解釈権を持っていますので、法律上の利益というそのままのものでも広がるかもしれない、そういうことがあって、委員の方々の意見の分かれるところだとは思います。つまるところは、形成訴訟というのはもうあんまりこだわりませんけれども、形成訴訟の場合は形成要件が決まっているわけですから、その形成要件を主張しないとまずいけないということになりますが、取消訴訟の場合は、ポンと行政行為を放り出しますので、何の取消請求権を規定しないで、実体法に何の手当てもしないでポンと放り出しますので、そうすると、それを攻撃するものは、どういう範囲かな、というのが当然に問題となり、それが、原告適格の問題となっている、ということだと思うんですね。不法行為の場合、損害賠償、国家賠償の場合ですと、とにかく主張してですね、あとは本案の問題という、そういうやり方になるわけで、本案と、要件の問題とが、それぞれ役割分担が、取消訴訟と、それから国家賠償は違う、ということもあって、これも両者の関係もちょっと見てみる必要があるとは思っております。そこで、今までのご議論で、やはり、二つ分かれていて、どっち、ということはなかなか言えないというふうに思います。ですからここの検討の過程といたしまして、二つの議論を率直に世に問うて、それこそ、「世の英知」もあるかもしれませんね。もっといい文言が出て、市村委員も「うーん」と唸って、これはもう、というものもあるのかもしれません。
　それから、もう一つは、変えるというときに、確かにこれからいろんなところで議論していく時に、どこがどう変わるのですか、と。気分を変えてもらいたい、という形で法文を変える、というのは、これは、至難の技だと思いますので、ここは、変える場合に、どこがどう変わってくるか、今までの判例分析で、どう変わってくるか、という問題だと思います。それから枠組みからいうと、これも既に出てたご意見ですので、別に私の意見を付け加えるという意味ではないと思いますけれども、どうも最高裁判所も、後ろから見る場合っていうのが多いですね。あとはだから実際のところを言うと、そう大きな違いは出てこないかもしれません。

【市村委員】おっしゃる趣旨はわかります。たまたまそういうものは判例になりやすいというか、非常に微妙なので注目されやすいということでないか、というふうに私は思います。

【塩野座長】それから、里道の話は、私はあれは、法定外公共物の法がある、というふうに私は理解しております。法がない、とよく言われるのですけど、あそこは、法がある、公共物法がある、というのが私の理解でございまして、最高裁は、その伝統的な公共物法理論を使ったんだろう、というふうに思います。そういうことで、法をどの程度理解、広げて理解できるかという点も、やはり、この点はむしろ、現行のままでいいというご意見の方がですね、外国法を引用されてもいいですし、それから根拠条文だけではなくて、例えば新潟空港訴訟のような場合もあるし、それからもっと基本権の問題も出てくるわけで、例えば福井(秀)委員のあれは、基本権侵害の問題になると思うんですね。ドイツ法的に言えば、基本権、学校、就学権を侵害するかどうかという・・・

【山本隆司外国法制研究会委員】要件がない場合は、基本権侵害になります。里道の場合も、同じようなケースではやっぱり基本権侵害だと思います。

【塩野座長】基本権侵害ですね。ということで、日本人はそんなに軽軽しく基本権を出さないものですから、私は公共物というふうに言いましたけれども、あるいは就学権といってもいいかもしれない、これは基本権侵害ですから。そういった形で、処分要件に読み込む、という場合の読み込み方について、もう少し掘り下げていく必要もあろうか、というふうに思います。つまり、新しい言葉を使うのか、あるいは、要件の読み方の問題か、ということで、今日のところは納めさせていただきたいと思います。
　それから、10条１項はですね、これは、両論あるということで、これは本日の資料に指摘されているような問題点の整理を前提に、論点を明確にする資料を事務局で作成していただきたいと私は思うのですけれども、ただこの点について、私はちょっと納得がいかないところがありまして、あとの、例えば、のところで、土地収用法、先ほど参事官からご紹介があったんですけれども、手続が法令に違反する場合に限り、その違法が軽微なものであって、かつ、処分に影響を及ぼすおそれがないと認めるときには、裁判所の裁量で請求を棄却することができる制度、と書いてあるんですけれども、これは、行政手続の違法の効果というものを、どういうふうに考えるかという、行政手続法上非常に重要な問題ですので、これを10条１項のところで、簡単に整理されては、大変困る。ここをどういうふうに世の中に訴えるかについては、もう少し相談させていただきたい、と思います。取消し得べきほどの瑕疵ではない、というのはどこの教科書にでも書いているところですので、それを下手に条文化しますと、これによっかかって、裁判所が、手続違反を軽く見る、という可能性もありますので、ここは、注意をしていただきたい、というふうに思っております。
　それから、団体訴訟につきまして、これは、萩原委員のおっしゃっていること、非常に賛成のところがございます。これは、先ほど司法制度改革審議会ということで、紹介がありましたけれども、「法分野ごとに、個別の実体法において、その法律の目的やその法律が保護しようとしている権利、利益等を考慮して検討されるべきである。」としておりますので、当検討会としてはこの意見の趣旨に則って検討していく必要があると思うのですけれども、ただまたこれも比較法のことを申し上げて恐縮なんですけれども、ドイツは団体訴訟というカテゴリーを作ったんですが、アメリカはそういうカテゴリーを作らないで、主観訴訟として、まさに萩原委員が言った代表訴訟みたいな、ものを一生懸命作るんですね。だから団体訴訟があるということ認めて、それに乗せようという立法論がいいのかですね、私は今の段階ですと、むしろ、原告適格論をとことんまで詰めてって、本当に乗らないのはどんなものかということを議論していった方が、いいというふうにも思います。主観訴訟、客観訴訟の区別もそうでして、アメリカ人は客観訴訟なんていう区別をしないで、フランス人もあんまりそこは区別をしない、要するに、ケーシズ・アンド・コントラバシーズはどうか、司法権の範囲はどうか、ということで、ギリギリのところまで詰めるんですが、変に客観訴訟とか団体訴訟があると、ギリギリ詰めないで、立法に委ねるという癖が、判例の中にも見受けられますので、この点は、今後、検討を進めていっていただきたい、というふうに思います。
　今の私のまとめ方に何か問題があればどうぞご指摘下さい。重要な点でございますので。

【水野委員】先ほど発言する機会がなかったんですけども、団体訴訟について、確かに座長おっしゃるとおり、原告適格をかなり拡大すれば、団体にわざわざ認めなくても、個人でやれるじゃないか、ということで、団体訴訟の必要性はかなり減る、それはおっしゃる通りだと思います。ただやはり、団体として、ですね、個人の利益というよりは団体の利益というふうに認めた方がいい部分というのはあるだろうと思いますね。ですからそういう意味でやはり団体訴訟の導入についても前向きに検討すべきだろう、ということだけ申し上げております。

【塩野座長】はい、どうぞ。

【福井(秀)委員】補足で、私も同趣旨なんですが、多分団体訴訟で想定されているのは、萩原委員もおっしゃったように、環境とか、あるいは文化財とか、伝統的な価値とか、そういったものが多いと思うわけですが、これを主観訴訟で広げるのは、いくらなんでも限界がある、ということがかなり多いと思います。そういう意味では、もちろんアメリカのように全然区分しないでできればいいんですけども、これもやはり累々と最高裁判決をはじめ、積み重なっている日本を前提にしますと、やはり立法で解決した方が早い、という場面もあると思います。環境とか文化財とかについては、端的に、団体で、かつ、主観訴訟でないけれども認める、という類型の必要性について検討した方がよろしいかと思います。

【塩野座長】私も検討しないと言っているわけではありませんので、そちらにあると、なんだか安心しちゃう、ということを申し上げているわけでございます。余談ですけど、例えば、伊場遺跡なんていうのは、それこそドイツ人だったら、憲法上の研究の自由、あるいは文化権みたいなものを持ち出して大議論を戦わせることになる、というふうに思いますね。そういった議論も、少しは、したらどうか、というのが私の意見でございます。
　それでは、一応、今のような形で整理させていただきまして、次に、最後ということになりますかね、被告適格について。

【小林参事官】被告適格については、資料の１−７になりますが、これまでの議論で、「取消訴訟の被告については、当該処分又は裁決に係る事務の帰属する国又は公共団体を被告として提起するものとすべきであるという基本的方向性につき意見が一致」したというふうに理解しております。その上で検討すべき問題点につきましては、１頁の一番下の補足説明をまとめたところですが、「行政庁から当該処分又は裁決に係る事務の帰属する国又は公共団体に改めるものとした場合に、国の行政庁がした処分の取消訴訟は、行政事件訴訟法第７条及び民事訴訟法第１条第１項の規定により、原則としてすべて東京地方裁判所が管轄することとなる。身近に処分をした行政庁がある場合においても必ず東京で訴えを提起しなければならないとすると原告の不便となる、との考え方に立てば、改正前と同様に、行政庁の所在地の裁判所にも、取消訴訟を提起することができることとする必要はないか。」このような点についてご検討いただきたいということ、それから、その他の規定についても、検討すべき課題があると思いますので、その点について何かご意見をいただければ、さらに検討が深まると思いまして、ご検討をお願いいたします。

【塩野座長】いかがでございましょうか。基本的な点については、もうすでに、ある種合意があると思いますので、細かな点について、なにか、一種のパブリックコメントですか、あるいは行政庁に、これは関係するのは行政庁ですから、行政庁にあらかじめアナウンスしといた方がいいというような点がございましたらどうぞご指摘いただきたいと思います。市村委員何かございましたらどうぞ。

【市村委員】まず、管轄の問題については、事務局がご説明になられたように、やはり現行の管轄の便宜という程度の便宜は、やはり確保すべきだろうというふうに思います。それから、事務局の方でご指摘があったのでちょっと考えてみましたが、訴訟参加の場合とか、拘束力とか、周辺をどうするか、というのは、やはりやっぱり考えないといけないかなというふうに思います。訴訟参加については、普通の場合は広く、機関、国なら国の各機関ということになるんですが、例えば、市町村立の学校の教職員の給与負担法に基づいて、区の教職員の超過勤務手当の負担の問題などが争われている時に、それは、区の中では解決しきれない、やはり都の態度というのとつながっているわけです。そうすると、都の教育委員会に参加してもらうようなことがあるわけです。ですから、被告が行政主体になりましても、この種の規定は残しておいていただかないと、やっぱり不便を生ずるかな、と思います。
　それから、拘束力の場合に、大半のものは同じ主体に帰属するから、わざわざ設けなくてもいいのでしょうけれども、先ほどと同様な理由で、やはりこの拘束力も、そこに及ぼす形のものを用意しておかなければいけないのではないでしょうか。
　それから、再審査義務なんですけれども、これも同じことです。再審査義務のところは、まさに審査する審査庁を何か拘束するような形で書いておく方が実効性があると思いますので、ここはむしろ、主体の中に解消しないで、やはりやっぱりなんか手当てがいるところかな、というふうに思っています。以上でございます。

【塩野座長】ありがとうございました。水野委員、失礼しました。

【水野委員】基本的にはこれで結構なんですけれども、管轄の問題は、一つは、ここに書いてあるように、行政庁の所在地というのが一つありますね、これは現行法と一緒になります。ですからこれで現行法から後退することがないようにする必要がある、これは前から申し上げていた通りです。ただもう一つですね、もういっそのこと、原告の住所地を管轄にするということを、選択肢として付け加えたらどうだろうか、と。これは最高裁判所のご報告がありましたけれども、原告の住所地でやっていないケースというのは、極めて稀なんですね、現行法の下でも。だからほとんどは原告の住所地でやっているわけで、端的に原告の住所地でやれる、というふうにしたらどうか、という論点を、補足説明のところに、もう一つ付け加えていただいたらどうだろうか、と。ただ、その場合に、若干問題かな、と思わないではないのは、地方公共団体を被告とする訴訟ですね。例えば、東京都で何らかの処分があって、訴訟をやる、というときに、すでに大阪に転居しておった、と。そうすると大阪の地裁で、東京都を大阪に呼び出してやることになる。それはそれでいいんじゃないか、という意見もあるんですが、そこは配慮がいるかもわかりませんが、少なくともそれ以外には、原告の住所地でやれる、ということでいいんじゃなかろうか、というふうに思いますので、それも、補足説明の一項として追加していただければ、と思います。

【塩野座長】今の管轄の問題は次回もやりますので。

【水野委員】そうですか、それは失礼しました。

【小林参事官】これは、少なくともこのあたりの、ということで。

【塩野座長】好意的に書いているつもりです。

【水野委員】わかりました。それでは結構です。

【塩野座長】だいぶ時間も参りましたので、それでは、次回のことについて。

【小林参事官】次回につきましては、第２ラウンドの検討として、中心的には、行政訴訟の審理と、執行停止・仮の救済、その他にも、今日ご指摘のありましたように、違法な行政に対する国民の権利救済、これを全体としてどういうふうに制度設計していくのか、という問題や、あるいは、行政訴訟の審理等とも関係するのですが、行政訴訟全体はそれではどういうふうに捉えていくのか、それから、それを前提にして行政訴訟の対象というのをどういうふうに考えるのか、というところまでも含めて、可能な限り、これまでいろいろなご意見をいただいたところを整理して、論点を示して、ご検討いただけるように努力したい、と思っております。

【塩野座長】今日の話、かなり取消訴訟というものの特色、あるいは利点・欠点、というものが明らかになりましたし、その他の不作為の違法確認等々も出ましたので、それから、ご提案のような行政上の決定の是正訴訟というようなご提案も出ましたので、どういう絵がかけるか、人によってそれぞれ絵が違うので、一人の絵が書くことができないのがまた辛いところだと思いますけれども、そこは事務局と相談していただきたいと思います。
　それでは、今、５時27分ですが、芝池さんがやめろというもんですから、それではこれで終ります。どうもありがとうございました。