司法制度改革-行政訴訟検討会（第１４回）議事概要




トップ＞会議等一覧＞司法制度改革推進本部＞検討会＞行政訴訟検討会

行政訴訟検討会（第１４回）議事概要

（司法制度改革推進本部事務局）
※速報のため、事後修正の可能性あり

１　日時

平成１５年３月５日（水）　13：30〜17：30

２　場所

司法制度改革推進本部事務局第１会議室

３　出席者

（委　員）	塩野宏座長、市村陽典、小早川光郎、芝池義一、芝原靖典、成川秀明、萩原清子、福井秀夫、福井良次、水野武夫（敬称略）
（事務局）	松川忠晴事務局次長、古口章事務局次長、小林久起参事官、村田斉志企画官

４　議題 論点についての検討 今後の日程等

５　配布資料

資料１　論点についての検討資料
　（１−１）審理手続についての検討課題
　（１−２）裁量処分の取消しについての検討課題
　（１−３）執行停止・仮の救済についての検討課題
　（１−４）処分の取消しの訴えと審査請求との関係についての検討課題
　（１−５）複数原告による取消訴訟の訴えの提起の手数料についての検討課題
　（１−６）行政訴訟の対象についての検討課題

６　議事

（１）論点についての検討（□：座長、○：委員、△：外国法制研究会委員、■：事務局）

□本日は、前回に引き続き、第２ラウンドの検討を行いたい。本日の検討の進め方としては、「行政訴訟の対象」は非常に大きな問題なので、最後に振り返って検討していただくとして、最初は、「裁量処分の取消し」の問題を含めた「行政訴訟の審理等について」で一つ、次に、「執行停止・仮の救済」及び「その他の課題」で一つ、最後に「行政訴訟の対象」について一つ、としてご議論いただきたい。

（委員了承）

【行政訴訟の審理等について】

■行政訴訟の審理手続については、資料１の１のこれまでの議論及びさらに検討すべき課題の①にあるように、職権証拠調べの点を除き、基本的に民事訴訟法の訴訟手続の例によることとされており、既に様々な論点について検討いただいた。
　審理手続に関する論点のうち、行政の保有する文書や情報を訴訟の資料としていくための仕組みに関して、既存の制度である文書提出義務については、資料の②に記載したとおり、公文書に関しても、一定の除外事由に該当しない場合には文書を提出すべき義務があるということになっている。除外事由については、民事訴訟法第220条第4号イからホまでに規定されており、この条文は資料の４頁に記載をしているとおりだが、４号のロは、「公務員の職務上の秘密に関する文書でその提出により公共の利益を害し、又は公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの」については提出義務がないということを規定している。この公務員の保管・所持する文書については、平成13年に改正されたばかりの条文である。
　訴訟を離れて、行政のプロセスに目を転じると、資料の③に記載したとおり、行政手続においては、不利益処分の当事者等は、聴聞に際し、行政手続法第18条で、「当該不利益処分の原因となる事実を証する資料の閲覧を求めることができる」とされており、また、行政不服審査手続では、行政不服審査法第33条第2項により、審査請求人は、「処分庁から提出された書類その他の物件の閲覧を求めることができる」とされている。
　検討会におけるこの点に関する検討では、資料の④に記載しているように、行政訴訟において、不服審査の裁決などの記録でも、民事訴訟法第222条により文書の特定を求めても明らかにならない場合や、民事訴訟法第220条第1項第4号ロの「公務員の職務上の秘密に関する文書でその提出により公共の利益を害し、又は公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの」に当たるとして文書提出義務が争われる場合などがあり、迅速かつ適正な審理のためには、訴訟上の行政の記録の提出義務について検討する必要がある、といった意見があった。
　そこで、この点に関して、なお検討が必要と思われる問題点としては、資料２頁の検討が必要と思われる問題点として記載したような点が問題ではないかと考えられる。まず、資料で①として記載しているのは、検討会での意見に基づいて、行政訴訟において、行政に文書の提出を求める新たな制度を設ける必要があるとする場合に、その新たな制度を、民事訴訟法第151条で一般的に規定されている、訴訟関係を明瞭にするための釈明処分という制度、これは、いいかえると当事者の言い分を整理するための制度であって、直接的には証拠を出させるための制度ではないが、この制度の特則を設けるというように考えるべきか、それとも、書証、すなわち、文書の証拠調べだが、その申出の一つの方法である文書提出命令という制度の特則を設ける、というように考えるべきか、という点だ。
　まず、釈明処分について若干説明すると、釈明処分は釈明権を補充するための制度である。資料の３頁の下の方から参照条文を記載しているが、民事訴訟法第１４９条第１項によると、裁判長は、口頭弁論の期日又は期日外において、訴訟関係を明瞭にするため、事実上及び法律上の事項に関して、当事者に対して問いを発し、又は立証を促すことができるとされている。これが釈明権といわれているものであるが、釈明権の行使として、当事者に対して質問をしたり立証を促すだけでは、訴訟関係を明瞭にすることができない場合もある。そこで、釈明権を補充するため、民事訴訟法第１５１条は、裁判所が釈明のために一定の処分をすることを認めており、これが釈明処分といわれるものである。釈明処分の内容としては、資料の３頁の下から４頁にかけて条文を記載しているが、例えば、文書に着目し、民事訴訟法第１５１条第１項３号をみると、訴訟書類又は訴訟において引用した文書その他の物件で当事者の所持するものを提出させることができることとなっており、４号では、当事者又は第三者の提出した文書その他の物件を裁判所に留め置くことができることとされている。そのほかにも、1号では、当事者本人又はその法定代理人に対し、口頭弁論の期日に出頭することを命ずること、２号では、口頭弁論の期日において、当事者のため事務を処理し、又は補助する者で裁判所が相当と認めるものに陳述をさせること、５号では、検証をし、又は鑑定を命ずること、６号では、調査を嘱託することができる、というように多様な処分ができる権限が裁判所に与えられている。釈明権及び釈明処分は、裁判所の訴訟指揮権の一内容と考えられており、裁判所が職権で行使できるもので、釈明処分をするかどうかは裁判所の裁量に委ねられている。文書の提出を求める釈明処分の場合であれば、文書の所持者の意見を聞く必要もない。また、釈明権の行使及び釈明処分は、口頭弁論の期日のみならず、期日外においても行うことができることとされているので、第１回の口頭弁論期日の前であっても、必要な釈明権の行使及び釈明処分をすることができる。その意味でも、釈明権の行使及び釈明処分は、審理の効率化にとって非常に大きな意味を持つ制度となっているし、さらには法的な知識の必ずしも十分でない当事者について裁判所が後見的配慮を働かせる、という機能もあるといわれている。したがって、行政訴訟において行政の保有する文書等を提出させるための新たな制度を設ける場合には、このような釈明処分の特則として、行政訴訟においてより使いやすい釈明処分的な制度を作るという方法が考えられる。
　他方、文書提出命令は、民事訴訟法第２１９条により、文書の証拠調べを申し出る一方法として規定されており、当事者の申立てを受けて、当事者又は第三者に対して、その所持する文書の提出を命ずる制度であり、提出義務の範囲のほか、文書の特定のための手続、提出命令とこれに対する不服申立ての手続、文書提出命令に従わない場合等の効果などについて、詳細な規定が置かれている。この制度は、行政訴訟においても用いられているが、これを行政訴訟に関して特則として何らかの違いを持った独自の制度を作るということも考えられる。
　もっとも、新たな制度を考える上では、既存の制度で何が足りないのかという点を考える必要があるので、資料の②では、行政手続法第18条により行政手続において閲覧請求権が認められる文書、これは不利益処分の原因となる事実を証する資料だが、あるいは行政不服審査法第33条により行政不服審査において閲覧請求権が認められる文書、これは処分庁から提出された書類その他の物件だが、これらについては、「挙証者が文書の所持者に対してその引渡し又は閲覧を求めることができるとき」（民事訴訟法第220条第2号）、又は「文書が挙証者の利益のために作成され、又は挙証者と文書の所持者との法律関係について作成されたとき」（民事訴訟法第220条第3号）に該当するとして、現在ある文書提出命令の制度の中で、文書提出義務を認めることができないかどうか、という点については、前提として考えていただく必要があるのではないかという点を指摘している。
　そして、資料の③では、今申し上げたように既存の制度の中で文書提出義務が認められない、あるいは文書提出義務があるかどうかが明確でないという場合には、民事訴訟法第220条第2号及び第3号の趣旨並びに行政手続法第18条及び行政不服審査法第33条第2項の趣旨を拡張し、行政手続及び行政不服審査手続において閲覧請求権が認められるような行政文書について、新たに訴訟上の文書提出義務を規定するということが考えられるが、そのような方法について、どのように考えるか、という点を挙げている。
　次に、資料の④及び⑤は、行政側が文書等の提出をしなくともよい例外について検討が必要と思われる問題点を記載したものであるが、まず④では、行政の文書提出義務を規定する場合、仮に、これを民事訴訟法の文書提出義務の特則として考える場合であれば、「公務員の職務上の秘密に関する文書でその提出により公共の利益を害し、又は公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの」について提出義務がないとする民事訴訟法第220条第4号ロの規定の適用があるとすると、現在の制度とこの点では違いがないものになるが、こうした除外事由はないものとして規定するのかどうか、さらには、適用がないとする場合、公務員の職務上の秘密に関する文書の提出義務について、提出させるということで問題がないのか、提出させるべきではないのか、このような点をどのように考えるべきか、という点を指摘している。
　また、資料の⑤では、行政に対して文書の提出を求めるという意味では、共通する面がある、行政機関の保有する情報の公開に関する法律、いわゆる情報公開法であるが、この情報公開法上の制度について、第5条第1号から第6号までに規定する不開示情報、この条文は資料の６頁から７頁にかけて記載しているが、これらの情報が開示しないものとして規定されている。そこで、新しい制度を考える上では、この点については、どう考えるかという点も検討いただきたい。
　また、新しい制度を仕組む場合には、資料の⑥に記載しているように、行政が文書等の提出をしない場合の法律効果をどう考えるか、法律効果を規定する場合、どのような内容を定めるべきか、という点も問題になるかと思う。
　このような問題点の検討に当たっては、資料の⑦に諸外国の制度を記載しているが、これらの制度も参考にして、検討いただきたいと考えている。
　さらに、資料の⑧では、新しい制度を仕組む場合、処分の取消訴訟のように、行政庁が既に処分の段階で資料を集めて検討をしてそれに基づいて処分をしたであろうから、その資料を出しなさいという制度はわかりやすいが、取消訴訟などで行政庁の処分が訴訟の対象となっているのではない場合についてはどう考えるか、また、取消訴訟以外に適用範囲を広げる場合であれば、その範囲や根拠をどう考えるのか、具体的には、差止訴訟や義務付け訴訟のように行政側がまだ具体的なアクションを起こしていない場合の訴訟もあり得るので、そのような場合にも適用範囲を広げていくのか、さらには、訴訟の当事者となっていない国又は公共団体の保有する文書、例えば行政不服審査の審査庁が保有する文書などの場合について、これをも対象としていくのか、といった点についてどう考えるか、このような問題点についても、検討していただきたい。
　続いて、裁量処分の取消しについての検討課題についての資料が資料１の２となっている。この点については、これまでの議論及びさらに検討すべき課題としては、資料の①にあるように、立法当時は、行政事件訴訟法第30条には、自由裁量処分についても取り消すことのできる場合があることを明らかにする意味があったが、現在では、裁量処分の取消原因は処分の違法事由に関する実体法の解釈の問題であるとの考え方が定着しており、行政事件訴訟法第30条は、裁量処分を取り消すことができる場合を限定する規定となっている点で、現時点では裁判所の判断をむしろ制約するおそれがある、との意見と、他方で、裁量についての司法審査の幅は非常に多様で、考え得るものをすべて規定することは困難であるが、規定を削除することで裁判所の裁量審査が充実するともいえないのではないか、という趣旨の意見があったところと思う。
　また、資料の②に記載しているように、裁量処分の証明責任に関する規定を置くべきであるとの意見、土地利用、都市計画等の領域については、できるだけ客観性ある判断が確保されるように、費用便益分析などの判断手法を用いることを規定すべきであるという意見もあった。
　このような議論の状況を踏まえ、検討が必要と思われる問題点としては、①として、裁量処分の取消事由は、個別の処分ごとに処分の違法性に関する実体法の解釈によって決まる問題ではないか、そして、これを一律に規定することが適当かという点、そして、現行法の規定が、裁量処分の取消理由を制限する規定となっているとの指摘についてはどう考えるか、こういった点について検討していただく必要があるのではないかと思われる。また、②として記載したように、証明責任の問題については個別の実体法の解釈により決められる問題であると考えられる。証明責任は、法令を適用する場合に、その前提として必要な事実について、訴訟の場で立証活動を尽くしても真偽不明という状態が生じたときに、その法令を適用すれば得られるはずの法律効果が発生しないことにされてしまうという当事者の負担をいうが、この負担を当事者の間でどのように分配するかという点について、民事訴訟法における通説的な考え方では、実体法の解釈によって定まる問題と解されている。これに対しては、証拠との距離や立証の難易、事実の存在・不存在の蓋然性などの実質的要素を考慮して分配を決めるべきであるという有力な見解もあるが、行政訴訟における証明責任の分配となると、国民と行政の関係の関係を考えて、さらに様々な考え方が提唱されており、定説をみないといわれている。いずれにしても、実際には、法令の適用に必要な具体的な事実を分析し、公平の観点から具体的に決する作業を要することには変わりがない。そして、裁量処分についての証明責任の分配については、そもそも何が裁量処分なのかという点から問題とされるところであり、一口に裁量処分といっても、どこにどう裁量があるのかは大変難しい問題であると思われるが、そのような多様な裁量処分の証明責任について、一律の原則規定を置くことがはたして可能なのか、こういった点についてもあわせて検討いただく必要があるのではないかと考える次第である。

□今の説明を前提に自由に議論いただきたい。事務局から資料の補充がされていない論点があれば、それを指摘いただいて発言いただくことも結構だ。

○釈明処分といった道具を展開していくのも一つの方法だが、それは職権主義的な色彩をどれだけ強めるか、さらに職権探知を認めるかどうか、という問題とどう結合するかの理論的な整備の問題がある。裁判所にどれだけの権限を与えるかは大事だが、基本的には一種の証明責任の問題で、裁量処分であれ、そうでないものであれ、やはり行政処分をするからには、違法でないということについての最小限の説明・立証はすべきだ。その辺は私的自治によって私人同士が交渉し合う世界とは基本的に違う。法的に正当化される何らかの積極的な正当化がなければ行政処分はないはず。それを訴訟できちんと行政庁の側から出すという基本原則をできれば条文でかきたい。その上で、基本的な被告行政庁側の役割をきちんと果たしていない、と裁判所が判断すれば、裁判所の権限でもって、それを果たさせる、ということなのではないかと思う。
　また、典型的な取消訴訟以外で処分がないときに、原告側から、そういうことをされたら困るなどの訴えをしても、多分、争訟の成熟性がなく訴えの利益なしとされると思うが、行政側に何らかの資料の蓄積があり、何かする、あるいはしないと立場を固めつつあるのであれば、処分があった場合と同じ考え方でいいと思う。

○賛成だ。およそ行政庁が処分を行った場合、処分が法律に適合しているのは当然で、適法に行われた前提がある以上、それを行政庁が説明できないはずはなく、実体としても訴訟の場できっちり説明をさせることが出発点だ。まして裁量が広いものについて、このブラックボックスの中身を原告の方が違法だと特定して挙証するのは現実問題不可能なので、どういう理由で裁量権を適法に行使したか、根拠となる事実を全部行政庁に訴訟の場で言わせて立証させないと、それが適法か違法かが最終的に明らかにならない。例外的に原告が挙証する方が楽という場合があるかもしれないが、原則は行政庁が挙証すべきだ。
　また、審理の資料の⑥に「行政が文書等の提出をしない場合の法律効果をどう考えるか」とあるが、これは大変重要な指摘だ。文書の提出をしなくても、行政庁と原告との間の法的関係に影響を及ぼさないのでは実効性が全くないので、はっきりサンクションがあるとしておくことは非常に重要だ。具体的なサンクションだが、フランスの例で、「本来正当な理由があるのに出さない場合は基本的には原告の主張の自白とみなす」とあるが、それが一番適切なやり方だ。
　それから、同じ資料の⑤で、情報公開法の第５条第１号から第６号までに規定する不開示情報をどう考えるか、とあるが、同条の第６号のロで「争訟に係る事務に関し、国、独立行政法人等又は地方公共団体の財産上の利益又は当事者としての地位を不当に害する場合」とあり、端的には、訴訟で自分に不利になる情報を出さなくていいということだが、これをそのまま行政訴訟に置き直すと、意味のある資料は出て来なくなるので、こういう例外が行政訴訟の方に被ることだけは絶対にないようにすべきだ。
　さらに、②、③、④辺りの議論に関わるが、通常原告はどんな文書が処分の前提資料としてあるのか知り得る立場には全くないから、文書の特定を原告に要求すること自体多大な負担を課すことになる。したがって、行政庁の処分の適法違法という行政訴訟の場合には。行政は当然適切な資料に基づいて適法に行っていることが大前提だから、少なくとも処分の前提となった資料の一覧だけではなくて、本体をすべて開示する義務がある。少なくとも行政訴訟に全部関係がありそうなものは全部提示する義務があるというところからスタートして、それをどう証拠に使うか原告のチョイスに委ねるのが出発点になるだろう。もし例外的にそれを義務付けるのに馴染まないものがあれば、限定的にこういう場合だとアプローチをするのが、適切な政策論だ。

○行政が自らの処分が適法であることをまず主張・立証するという一般的な規定を置くべきだ、という冒頭の小早川委員の意見に賛成だ。やはり当然のこと、基本的なことをまず置いて、その上で様々な制度設計をしていくべきだ。
　行政手続法と行政不服審査法で閲覧ができる文書をどう考えるか、２頁の②と③があるが、行政手続法は聴聞が終わるまでの間の閲覧で、行政不服審査法もおそらく審査が終わってしまえば閲覧できないと解され、そうすると訴訟の場では閲覧できないという解釈が十分あり得る。しかしながら、行政手続及び行政不服審査手続において閲覧できた書類が、訴訟では閲覧できないということはおかしいから、③にあるように明文規定を置くことは必要ではないか。
　それから、一般的な主張・立証責任の問題に関して、いわゆる裁量処分について、どこまでの書きぶりができるか問題があると思うが、やはり一般的な基準の条文を置くべきだ。これは前に議論されており、フリートーキング参考資料の13頁から14頁にかけて、裁量処分の取消しについての記述があり、③の中で、イは「裁量基準及びその基準の適用の合理性を行政庁に主張立証させ、裁判所が不合理と判断すれば取り消す」、とあり、ウについては、「裁量処分については、行政庁の判断過程を明確にした上で、その判断の方法ないしその過程に誤りがある場合にはその処分が違法となる」として、行政庁の判断過程を明確にした上で、その判断の方法なり過程に誤りがある場合には処分が違法になる、という具体的な提示がされていたが、こういったことを取り込んだ規定を置くべきだ。

○小早川委員の、行政庁は処分が違法でない証明をするべきだという提案には賛成だ。ただ、委員によって、「証明」、「説明」、「主張立証」と言っており、これらは厳密に区別していかないと議論が固まっていかないと思うので、３人の方の御意見をもう一遍お聞きしたい。
　また、行政手続法では、不利益処分につき処分の根拠となる事実と法律の条文を挙げるとなっており、また、処分を行うときには理由提示が行われるわけで、それとの関係を知りたい。

○まず、最小限度処分が違法ではないということの説明をするべきだということだ。具体的には、例えば裁量処分の場合で言えば、およそ基準が法律に与えられてないときにはどういう基準で考えた、その基準に照らしてどういう事実に着目したか、説明するということ。その後で対立事実が絞られてくれば、主張立証の問題と考える。しかし、行政庁が行政過程で色々説明する機会はあるわけで、例えば聴聞の場合や、処分理由の提示という場面で、それぞれ説明がきちんとできていれば、訴訟の際には、その処分はこう説明した、と言えば差し当たりそれでもいいかもしれない。

○今の意見と同趣旨で発言した。事実の提示という意味では、情報があるのは行政だから、それを提示するのは手続法上の義務として当然想定してもらう。また、絞られてからは訴訟法上の挙証責任分配原則にしたがって、その事実の存否については行政庁がその適法を挙証するための事実の証明責任があることをやはり明記した方がいい。
　２つめの質問だが、聴聞のとき、あるいは処分時の処分理由は、一般的にあっさりしたものだが、一方、裁判になったときの適法性の立証は恐らく百倍や千倍の密度と分量でやりとりが行われることが多い。したがって、処分時の理由として相手に示すことを想定している非常に簡明なものではなく、現実に内部に止まっているものも含め、実質的に処分の適法性を支えるようなものについては訴訟の場になった以上全部洗いざらい出してもらうという意味で、もっと広いものとして捉えてはどうかという趣旨だ。

○３人とも言っていることはそう違わない。説明というのは裁判用語としてはあまり使わず、要するに被告がまず主張をすることになる。その主張は、まず主張責任がどちらにあるかという議論だ。要はその適法性を主張するのは行政庁に主張責任があり、併せてそれを基礎づける事実について、立証責任があるというわけで、通常裁判の場ではそれを主張立証と言っているのではないかということだ。

○説明責任というところはよく理解しているが、主張・立証責任について、行政が全て被るべきだといのは理解できない。民事訴訟の分野では、法律要件分類説が通説で、個々の要件ごとに法律がどちらに分配することを想定しているのかを一応のテーマとしておきながら証拠への接近度、近接性等を考慮して各要件ごとに分類している。例えば主張・立証責任の問題については、ノンリケット、いわゆる真偽不明の状態になったときのリスクをどちらが負うかという形で出てくる。遺族年金などの給付を求める場合に、例えば、法律上の婚姻関係にある人と、長らく生計を維持してたという内縁関係にある人と、どちらが給付を受けるべきかという訴訟のときに、婚姻要件や生計維持要件などの主張立証責任をどちらが負うかについて、行政が必ずしも資料を百パーセント持っているわけではない。立証がノンリケット状態になってしまったという評価のときに、両方に払わなければいけない状態が是認されていいのか。ノンリケットなら、その証拠をつかんでいないために、行政の方が負担しなければいけないのかという問題もある。説明責任の問題は、大きな方向としてはよくわかるが、それを主張・立証責任に移すときにはもう少し細かく要件ごとに分類しなくていいのかという議論を重ねるべきだ。

○今の問題は、原告の方が当然主張が容易な領域ということである程度クリアーできると思う。行政庁が処分をするということは、給付にせよ不利益処分にせよ、処分が適法だという自信があってやるわけで、行われた処分について、よくわからなかったけどやった、挙証責任はお前だ、ということはあり得ない。処分として行った以上、適法だという自信に満ちたものでないといけないのは行政庁の行為である以上当然のことだから、そういう問題についての挙証責任の分配であるということからすると、今の意見は全く理解できない。例えば、収用裁決などで、誰の土地かわからない場合には不明裁決もできるが、それも、行政の判断があってやっているので、それについて判断の根拠を示せないはずはない。その限りでの挙証責任は当然行政庁にある。

○今の意見についてはちょっとどうかというところもあるが、従来から挙証責任、立証責任の分配について法律要件分類説以外の説を唱える場合があり、処分の種類によって分ける考え方があるが、疑問である。およそ行政庁はどんな処分をする場合にも違法でないという一応の判断を経た上で処分すべきであろうというのは、その通りで、そのことすら言えないようではダメだ。ただ、不利益処分と申請拒否処分のうち、後者については、申請のときに根拠になる資料がちゃんと出されなかった場合は、処分が違法だとまでは言えないと思う。その場合は申請者側に負担があり、行政庁としては普通やるべきことをやって判断すればいい。ただ、ノンリケットになってしまったらどうなるかだが、その場合はやはり行政庁が処分を正当化できていないということになるので、その理由のところではやっぱり行政庁の証明責任というのが最後に効くのではないかと思う。

○今のようなケースでノンリケットになった場合に、拘束力の働き方はその後どうなるか。もう一回審査しなさいと働くのか、それとも給付しなさいという方向で働くのか。

○それについては、訴訟で全力を尽くして戦っているはずなので、その結果断った方に分がないということで、基本的には取消になる。ただ、例外的に、その後で訴訟に出せなかった資料が見つかれば、一種の再審事由のように、例外的に敗者復活戦ができるケースがあるかもしれない。

○補足だが、申請に対する給付処分などでは、申請者が示したものだけ見て判断すればいいものが圧倒的に多く、申請者が示した中に本当に有利なものがなかったら、多分適法になるものが多いと思う。つまり、基本的には申請者の提示した資料に基づいてした判断について、行政庁が適法だと挙証すれば、通常は収まるべきところに収まる気がする。

○さき程の発言の説明責任と主張責任はどういうことか。

○責任というと自分の考え方から言うとオーバーな表現になるが、実際上審理をやるときには必ず、被告行政庁の方から処分についての処分経緯についての説明というのは必ず求めている。ただ、主張・立証責任というのは先ほど申し上げたようにノンリケット状態になったときにだれがどういう責任を負うかというぎりぎりのところから考えるので、そこは違っている。どうやっていけば審理が効率的かという問題と、最後にわからなかったときにだれがリスクを負うべきかという問題は一応別の問題だということで、流れとして行政庁がやったらいいということと主張・立証責任における帰結とは一致するとは限らないということを申し上げただけである。

○言葉の問題で、ちょっと自分には理解し難いが、説明責任と主張・立証責任が違うというが、説明責任といっているのはまさに主張責任のことをいっているのではないか。

○説明責任の責任というのがそこに繋がらないというのであれば撤回する。説明を求めるのが審理の方向として適当であるという意味であったら、それはやっている、ということになる。

○説明を求めているということは、要は主張をさせているということではないのか。

○主張はしてもらうが、責任ではない。責任というのはそれが欠けたときにどうするかという角度からもう一つ裏打ちされないと使えないから、そういう御指摘ならばそう思う。

○要は今議論しているのは、先の発言にあったように違法でないこと、つまり適法だということの最小限度の事実についてはまず行政庁に、という話をしているわけで、その部分については主張責任であり、それ以外のいわゆる間接事実的なことについて、釈明を求めて、説明を求めると、これは主張責任の問題とは別だ。

○主張・立証責任と言った場合には要件をどのテーマごと、どの事実を誰が言うべきか、そういうことだ。それは総体としての行政処分が適法かどうかという問題と、今個々にある具体的な事実においての主張・立証責任はどちらにあるかという問題は一応、二段に分けて考えるべきだということを申し上げているだけだ。

○行政処分が適法であるということの主張・立証責任は行政庁にあることは動かせないのではないか。

○単に違法だと指摘すれば足りるというのが今の考え方である。

○それは原告の方だ。

○原告が違法だと指摘すればいい。

○だからまさに被告の方が、いやこの処分はこういうことでやりましたという根拠をまず主張しなければならない。それは主張責任ではないか。

□そのこととノンリケットの話とは別だという前提での話かと思う。

○もう１点、先ほどもでていたように、行政庁は処分をするときには、当然、根拠があってやっている。処分書には理由が書いている場合ももちろんある。それから例えば審査請求を経ているという場合もある。税金の場合でいうと、行政処分に理由が付記してあって、異議の決定に理由が付記してあって、不服審判所の裁決にまた詳細な判断が出ている。そこで裁判になるが、自分が経験している多くの事件では、第１回の口頭弁論で処分の理由が出てこない。大体第２回である。なぜ出せないのか。少なくとも行政庁は第１回の口頭弁論において、処分の根拠となった事実とその適法性について少なくとも主張は出すべきだということぐらいは今回の条文に入れてもいいのではないか。これは今裁判の迅速化法案が閣議決定されようとしているが、２年で終わっていないものでかなりの部分を占めているのが行政訴訟ではないかと思う。それはもちろん原告側にも責任がないわけではないが、被告にも問題があるので、この際、訓示規定でもいいから、入れるべきではないかと、新しい視点を申し上げる。

○今日の説明で、文書の提出の問題では、文書提出命令制度が使える場合はそれで行けるだろうけれども、釈明権の行使で、第１回期日前のことを問題として指摘されていたように思える。ところが今のは最初の期日に出せということか。

○第１回。

○だからちょっとずれている。

○別の問題である。

□一体なぜこういった議論をするかという点については、大体意見は一致していると思うが、行政側としては処分をした以上はそれが違法ではないということについて、とにかく集めた資料を明らかにして、それを説明しなさい、ということをまとめていくときには、条文化するかどうかは後々の問題だが、ドグマティッシュに一体それを何が支えているかということをいつかの時点で掘り下げないといけないと思う。今の話では、審理の迅速さという、あるいは効率性ということもあったが、昔読んだ本では、ドイツで理由強制を法律による行政の原理から説明していた。アメリカはデュープロセスの一貫として説明しているが、訴訟のあり方によっては、情報公開で出てきた説明する責務というものとの関係もあるように思い、一つではなかなか説明しきれないかと思うが、大体こういう点を重要な点として認識するとして、それをどういうふうに今度はドグマタイズするかという点についてはもう少し意見交換しなければならないと感じた。
　主張・立証責任については、民訴の奥の院だが、いろいろお話いただいたので、また段々にこれは突っ込んでいくことはあろうかと思う。
　議論を戻して、今のような基本的な理念にしたがって、かなり技術的な問題だが、検討が必要と思われる問題点の方にも少し入っていただきたい。

○審理の資料の問題点の④で、「公務員の職務上の秘密に関する文書」の議論がされているが、基本的には、職務上の秘密でも、訴訟上の問題解決のために必要不可欠であれば、出したとしても秘密保持義務には違反しないように、違法性阻却を明記した方がいい。ただやはりデリケートな問題が中にはあるかもしれないので、インカメラのような形で、裁判所の判断で職務上の秘密かどうか判断することもあり得る。できるだけこういうものが制約にならないように制度設計をした方がいい。
　次に、裁量について、行訴法３０条については、削除するということで一致したのだと思っていたら、そうでない意見もあるように書いてあるので、ちょっと意外だった。ここでは、規定を削除することで裁判所の裁量審査が充実するとも言えないのではないかというのが残す理由として書かれているが、これは理由にはなっていない。削除して充実するとは言えないかどうかはともかく、あることによって支障があることはかなりの程度意見が一致している。あって弊害があって、なくなったからといってものすごく良くなるわけではないものは、やはりない方がいいということに論理的に当然になるのではないか。なくなることで積極的に何かまずいことが発生すれば考慮した方がいいが、これでは理由にはならない。
　また、事務局の資料では、「費用便益分析などの判断手法を用いることを個別法で規定すべきである、などの意見があった」と紹介されているが、これは個別法に限定するという意見ではない。裁量処分の統制手法として、例えば土地利用や環境のような領域で費用便益分析手法になじむ領域についてはそれを前提として裁量審査せよという意味での裁量審査手法を行訴法に入れることは、全く理論的にも実体上も支障のないことだと思うので、そこから始め、さらに個別法に広げていった方がいいのではないか、という趣旨で申し上げてきたはずなので、訂正されたい。

○資料の①の問題があまり議論されていない。釈明処分なのか文書提出命令なのか、どの延長で考えていくのかは確かに大事な視点だが、必ずしもどちらかでなければいけないことではなかろう。行訴法には２３条という行政庁の訴訟参加の規定があるが、実際には当事者も、かつ行政庁もあまり熱心ではない。裁判所は、もっと豊富な資料の中で十分審議したいと思うことがあるので、人的な補助参加、あるいは行政庁参加などという形での参加でなく、訴訟資料を豊富にするという、資料による参加でもいい気がする。

○今でも、当事者の引用した文書は文書提出命令の理由にも、また、釈明処分の理由にもなっていて、釈明処分でも、文書提出命令でもやれる。裁判所の方では、両方必要だということか、それともほとんど使っていないのか。

○どちらかと言うと釈明処分を使うことは少なかったが、民訴の方でも釈明処分をもっと柔らかく使おうと色々な手段が考えられている。ただ、釈明処分だけで割り切ってしまうと、それならそれに必要な限度でいいだろうという形になり、実はたまたま見えていたところばかり議論しているが、もっと全体を広げて見ればもう少し客観的によくわかるということもあると思う。少なくとも審査請求を経てきていれば、かなり議論してきているのだから、そういうものを一応念頭に置いてもいいと思う。

○弁護士の立場からは、裁判官が非常に熱心で、こちらが気づいていないところを釈明処分でやられるのは非常に有難い部分もあるが、必ずしもそうでない場合がある。文書提出命令であれば一応申立権があるので、一応応答の義務があるようだが、釈明処分だと職権を促すぐらいであり、したがって、弁護士からはやはり両方必要だと思う。ただ、仮に片方にするのであれば、文書提出命令の方を残すべきだ、という議論をしている。

○文書提出命令の４号を入れるときにいろいろな議論があり、なかなか難しいところだったと思う。まだ改正されたばかりで、この規定の運用自体がまだどこまで本当にうまく活用できるか、という検証が済んでいないので、また文書提出命令の規定をいじるのは、もう少し文書提出命令の活用状況を見てから検討した方がいい。一方で国の情報公開法は動き出しているので、その両面でかなり今までよりは広がっていると思う。

□それはいつ頃まで見ればいいか。

○まだ文書提出命令も初期段階なので、やはりあと２年ないし３年は要るかと思う。

○ただ、そこでは、民事訴訟法だから民民の訴訟を念頭に置いている。今議論しているのは行政側が一方の当事者のケースがほとんどなので、民訴とは違い、積極的に考えていくべきだと思う。

○この検討会では、取消訴訟において被告を変えようという議論があったが、開示などに応じなかった場合、今の民訴の規定で対応でき、非常に強い効果が働く。被告を変えることで副次的にこの部分が広くどんとかかっていく面もあることを念頭に置く必要がある。

■民事訴訟法２２０条の公務文書に関する条文について、平成１３年の改正をした際に、この改正の法律には附則がついていて、民事訴訟法の一部を改正する法律（平成１３年法律第９６号）ということであるが、この附則第３項ではこのようにされている。「政府は，この法律の施行後三年を目途として，この法律による改正後の規定の実施状況並びに刑事事件に係る訴訟に関する書類及び少年の保護事件の記録並びにこれらの事件において押収されている文書（以下「刑事関係書類等」という。）の民事訴訟における利用状況等を勘案し，刑事事件関係書類等その他の公務員又は公務員であった者がその職務に関し保管し，又は所持する文書を対象とする文書提出命令の制度について検討を加え，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする。」とされているので御紹介する。

□見直しのときに参考になるような意見がこの検討会の場で出てもおかしくはないということだ。

○この見直しの附則は、日弁連がこの２２０条の４号のホ、つまり刑事事件の書類、少年法事件の記録、これが一切出せないということになって、これに反対して措置してもらったものだ。だから主としてその部分の見直しだと理解していただきたい。

○情報公開法が動いている、という発言について、確かに、訴訟の証拠資料を情報公開法で取得しようとする者が結構いるが、そういう請求は結局個人情報だったりして、情報公開法としては非常に受けにくいものが多いという面もある。訴訟で当事者のために必要な資料をどう調達するかは本来的には訴訟法の中で考えるのが筋だ。例えば、不利益処分の原因となる事実を証する書面などは、行政手続法がたまたま聴聞の実効的な運用という観点から時間を限って閲覧請求を認めているが、行政庁としてはその者に対する不利益処分のために資料を集めてまとめているから、それを隠しておくのはおかしいので、これは訴訟でも文書提出命令の範囲に入るような手当てを取るべきだ。それは一種のディスカバリーのようなもので、行政庁側のその案件、その個人に係る案件についての添付資料は出せ、ということに近いと思う。
　ただ、行政庁が集めているいろいろな資料は、行政訴訟になれば出すべきだろうと思うが、他面で行政はその本人のためでなく色々な資料を持っていて、それがたまたま処分の際に使われたり、あるいは処分の正当性をサポートするために使われたりということもあり、そこは行政における文書管理、情報の流通、目的外使用、などの法制が必ずしもはっきりしていないこととの関係はあるが、行政というのは多少そういうところがどうしてもあり、ある人の訴訟遂行のために、それに関連する資料を全部出せというところまで言えるかというと、微妙なところで、やはり問題がある気がする。第三者の利益、国家的な利益という問題もある。

○公文書の文書提出命令制度については、改革が行われたが、なかなかよく出来た制度だと思う。ただ、今発言があったように、行政手続の文書閲覧の制度で見れるものは、行政訴訟の段階でも見れるようにすべきだ。そういう措置を法律の中に残すのがいいと思う。

○さきほど、行訴法２３条の参加について、資料目的ではなかなか応じられないので資料の補強が重要という指摘があったが、賛成である。行訴法２３条は実際上は確かに訴訟資料を豊富にするのに意味があると思うが、自分の経験でも、一般的には２３条の参加を求められている行政庁やあるいは関係の起業者は参加したがらない。逆に言えば参加すると資料を求められるということがわかっているからいやがるわけで、例えば裁決取消訴訟における事業認定庁や、裁決取消訴訟における起業者、あるいは事業認定取消訴訟における起業者など、全部行訴法２３条で参加が求められるが、裁判所が言ってもあるいは被告の、法務省の訟務局が言っても頑として参加しないという起業者やあるいは認定庁なりというのは存在する。引きずり出されると不利な証拠がばれるという行動様式が非常に多く行政庁に蔓延しており、だとするとそういう形でなくても情報が取れるような制度を作った方がよほど手っ取り早い。当事者の処分庁でないところに存在している重要な資料というのは随分いっぱいあり、例えば裁決であれば認定庁にたくさん前提となる事業の公共性についての情報があるとか、あるいは裁決庁や認定庁にはなくても、起業者のところには山のように書類や図面がある。こうしたものがちゃんと取れるような仕組みになっていないと実は証拠資料ないしは訴訟資料充実という観点ではまったく意味がない。提出しない場合のサンクションをどう考えるのかというときは、第三者のときは難しいが、基本的には行訴法２３条みたいなことを持ち出さなくても、関連行政庁や関連事業者に存在しているものについてはちゃんと訴訟の場に出てくるような、訴訟手続上の担保を是非作る必要がある。逆に言えば、その分、２３条の行使などを求めなくてもいいようにするということになると思う。そういう意味で指摘された問題意識は重要なことである。
　また、改正された文書提出命令の状況を見るという議論があったが、民事訴訟法が行政訴訟の適切化を考えてこのように改正されたわけでは必ずしもないので、行政訴訟の議論として必要なことがあれば、現時点でわかっていることについてはこの文書提出命令もわかっている範囲で改善した方がいいと思う。この点で、釈明というのは、基本的に職権を促すだけだから、やはり原告側に申請権がないと全く意味がない。原告の方で、特定はできないけれどもこういう種類の資料があるはずだと言って、それを提出命令をかけてくれと裁判所に言えて、それに従わないときには確実に原告側に有利になって、被告側が不利になるという制度的な仕組みとして、やはり証拠の法廷への提出が確保されていないと意味がない。だから釈明権と文書提出命令の両方があってもいいと思うが、少なくとも釈明権は行政指導段階であるから、最終的には全部文書提出命令で確保できるような仕組みにすべきだ。
　被告が行政庁から国に広がったことで、当事者以外の資料が集まりやすくなるのは、思わぬ重要な意味のある副産物だと思うが、その場合もやはり国という人格以外のところに存在する資料はあるので、やはりそこまで視野に入れて確保できるようにしておかないとまずいということだ。

□非常に重要な論点が出て来たが、例えば原処分があってそれから審査請求が出て、原処分主義で争いになったときにそこの関係はどうなっているのか、出せといっても全然関係ないというような議論が出てくるのか。

○例えば、原処分があって裁決で一部取消しで認容されている。一部手が加えられているのだけれども、どういう理由で取り消されているのか、そこは理由だけではわからないし、その資料を見ないとわからないが、その資料は裁決庁にだけあって、原処分庁にはない。ところが訴訟の対象は削られた後のものである。そうするとそれを審理するときにどうしても裁決庁にあるものが見たいが、なかなかうまくリンクしていない。処分を変容させることができるという形が裁決庁にあるような場合には、一体として、それを説明してもらいたいという欲求はある。

□細かい話だが、そのときに訴訟物は原処分の違法性になるが、原処分庁が適法性を主張するためにはそれなりの証拠がなければいけないわけで、芋づる式に出てくるのか。

○非常に不思議だが、例えば推計課税で、原処分庁は推計課税の根拠にいくつか挙げたが、推計課税のいくつかのそのうちのいくつかは使ったらおかしいではないかというところが出てきて、裁決段階でその資料のいくつかが落とされるということで変容する。ところがどれがそれに採用されたのかは必ずしもわからない。だから原処分庁が主張しようとすると、自分がやった当初の根拠は言えるけれども、変容された根拠についてはうまく説明できない。そういうときにやはり裁決庁からも資料の提供というのがあってしかるべきかなという気がする。

□それは、不服審査の問題として、色々考えていかなければいけないかもしれない。どんな制度を設けるかによって、釈明処分の方が馴染むのか、それとも文書提出命令で行くのが馴染むのか。文書提出命令というのは民訴で非常に積み重ねられた制度なので、そこにはこんな制度はなかなかくっ付かないということもあるかという気もする。むしろ案としては、どんな資料が釈明処分あるいは民訴法上では片付かないようなものがあるのかということをもう少しきちんと説明しないと民訴法学者は納得しないと思うし、またなかなか外に向けて説明はしにくいという感じがするので、この点はもう少し詰まった段階で、新たな制度を設ける必要があるとする場合でもどんな新たな制度を設けるか、どんな資料が欲しいのかということをもう少し具体的にしないとなかなか議論しにくいと思う。行政手続法のあたりについては、もう少し今日の議論を踏まえ、また細かい議論が展開されるのだろうと思う。
　裁量については、３０条を残すか否か。

○３０条については何かあった方がいい。今の裁判実務の裁量審査のやり方は３０条の文言とかなり離れた格好でやっているので、古めかしい理論に立脚した文言よりはもう少し今の裁判実務でそのまま表現するような規定にできればいい。ただ、何も規定がないと、裁判所が裁量審査をしにくいという気がする。もっとも、何を書くかについては、例えば費用便益分析など色々な裁量審査の手法があると思うが、それはやはりケースによって違う。むしろ裁量審査というのは元の関係法令の趣旨にいかに忠実に行政庁が判断したかということだろうと思うので、基本的には個別法の問題だ。書くとすれば、むしろ法律によって課せられた任務をきちんと履行しているかという観点から裁量審査をしろ、という趣旨の規定を置けばいい。

○先ほど、３０条については廃止論で固まったという意見があったが、以前の議論で、自分は３０条を修正して残すという提案をした。３０条を修正すること、あるいは、廃止することのどちらが裁量権行使の司法審査が積極化するかだが、３０条の廃止によって司法審査が本当に積極化するのか、自分は確信を持つことはできない。

□裁量処分については、アメリカでは何か規定があるか。

△裁量審査だけではないが、違法事由をずらっと例示している。

□オーストリアは昔から有名だが、ドイツではどうか。

△ドイツについては、今日配布されているジュリストの資料に自分が寄稿しており、その１２５頁に行政裁判所法１１４条があり、「授権の目的に適合」しているか否かを審査する、と規定している。ただこの条文は、確認規定で、裁量は憲法から来ているので、法律でどう書こうと、憲法から裁量審査が決まるという面がある。

○自分が申し上げたのは、３０条の代わりに裁量の基準となる何かもっと明確な指針がある方がいいということを否定しているわけではない。要するに今の３０条というのは裁量権の範囲をこえ、濫用があった場合に限り、取り消すことができるというふうに書いてあり、非常に抑制的な印象を与えるように書かれているところに懸念がある。実際問題、大抵の行政処分というのは裁量があるが、被告代理人としての経験でも、この条文を旗印にして準備書面を強力に作り上げると裁判官が縮み上がるという例はいくらでも枚挙に暇がない。特に田舎の裁判官は、裁量処分、裁量処分と言って身構えていただいて、大変行政庁にとっては有利な抑制的な判決を書いてくれるという例は見聞しただけでも随分ある。最近変わっていればそれに越したことはないが、全国いろんなところで起こるかもしれない行政訴訟の現場の実態を考えるとやっぱり現にかなり抑制的な機能を営んでいるということは否定できないように思うので、そういう意味で問題提起をしている。
　もう一つは、費用便益というのは一つの例示で、定量基準ないし客観基準で判断できる分野はそれでやれというのは裁判官にしても原告被告にしても恣意が入りにくいという意味では望ましい方向だと思うので、何らかの形でやはり定量的な、あるいは客観的科学的な基準で裁量をコントロールせよということはできるだけ入れていった方がいいという趣旨だ。

○以前も議論したが、実務にとって、３０条があるからどうということは決してないと思う。むしろ実務は、どういうものが裁量判断のときのファクターになるかというのは実は確かに３０条ではほとんど書いていないに等しいから、例えば外国人の在留期間更新だったらマクリーン判決と言われる著名な判決や、そういうものをいくつか示した典型的な上級審の判断、それがどういうものをファクターに捉えているだろうかという分析をしている。そういう中で、この具体的事案ではどの辺りのファクターを検討しなければいけないかという判断作業をしているのがほとんどである。まったく初めての行政処分でその裁量が問題になるときには別だろうが、たくさんのこういう積み重ねられているものについては、いろんな考えが示されて、その中でもまれてきて大きなファクターは段々定着してくる、というやり方をやってきている。書くなら確かに列挙するのだろうが、そうすると結局どれも書いてあるようなことで結局その中からこの具体的事案では特にどれとどれが意味が重いのだろうということを結局またやらざるを得ないので、書く書かないによってそんなに違うことはないのではないかという気がする。自分が残した方がいいのではないかというもう一つの意味で申し上げているのは、行政庁にとっては司法権が、司法部が行政機関とまったく同じような頭で判断するというふうな形で本来自分達の裁量権を顧慮しないということがあっては困るという危惧感はあると思う。行政側に対する安心感としては、大前提はちゃんと抑えるところは抑えているという意味でこの規定はあるので、この規定を残したらどっち、残さなければどう、という極端なことはないと思う。

□今日は両方の御意見があったということを記録していただく。自分の感じは、裁量処分というのは古典的な美濃部・佐々木理論がそのままここに残っている。最高裁の判決が、裁量処分というよりは、この処分をするについてどの点のファクターを行政庁は考慮しなければいけない、その行政庁の考慮を裁判所はどの程度、こういう考慮については裁判所はとことん入る、これについてはとことん入らないといった非常に細かい議論をしているときに、この裁量処分なる古典的な概念があることによって、何かしら支障が生ずるのかと、そういった懸念がある。ただ裁判所は、そんなものはとっくの昔に克服している、心配するなと言うことなら、それはそれで一つの議論だ。

○裁量処分というふうに条文に書かれていると、裁量処分とは何で、裁量処分以外とは何かという解釈論の問題が避けて通れなくなるので、やはり裁量処分という大上段に振りかざした文言が何か意味を持つというような解釈を生みかねないという意味でいろいろ支障があるのではないか。そういう意味では細かいところに分けるというようなことであればもっと書きようがあるのではないかという点を申し上げた。

○そもそも処分というのはすべて何か根拠があってされるものであるとすれば、ことさら裁量処分に限って何か明確に、例えば費用便益分析を使うというようなことを強調するというのはよくわからない。だからもう少し一般的に、ことさら裁量処分に限っての文言で条文を作るのではなくて、何らかの根拠を示すという意味で、新たな条文があったらいいのではないかという趣旨に理解した。

○裁量というのが明確に定義できていないとすれば、社会の熟度というか、社会の流れの中で、裁量がぶれると思うが、そういうものを法律的にはどういうふうに対応できるのかというのはちょっとよくわからない。例えば費用便益のことも書いてあるが、そういう技術がまだ未熟で、進歩するものを法律に書くのが本当にいいのかどうか、これもよくわからない。だから社会の進歩・熟度、技術の進歩・熟度というのを裁量の中で一気にすべてカバーできるのかというのはよくわからなくて、その辺が法的に措置をするときにどういうことになるのかというのがよくわからないという感じで聞いた。

【執行停止】

□「執行停止・仮の救済」及び「その他の課題」に対する論点について。

■執行停止・仮の救済についての検討課題の資料は資料１の３である。このテーマに関するこれまでの議論及びさらに検討すべき課題だが、資料の①は、現行の制度を簡単に記載している。取消訴訟又は無効等確認訴訟の訴えの提起は、処分の効力、処分の執行又は手続の続行を妨げないという、執行不停止の原則がとられており、その上で、訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもって、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止をすることができる、という執行停止の制度がある。他方、行政庁の処分その他の公権力の行使に当たる行為については、民事保全法に規定する仮処分をすることができないこととなっており、執行停止のほかには仮の救済の制度がない、というのが現状の制度である。
　検討会での意見としては、資料の②にあるように、まず、仮処分の禁止については、仮処分の禁止の効力が及ぶ範囲は、取消訴訟又は無効等確認訴訟に伴う執行停止によって仮の救済が可能な場合には限られないなどの問題があって、実効的な権利救済を保障する観点からは、仮の権利救済の制度が不十分ではないか、との意見や、申請に対してこれを認めないという拒否処分の取消訴訟では、執行停止をしても申請が認められたことにはならないので、執行停止は機能せず、仮の救済を欠いているのではないか、というような意見があった。また、資料の③に記載しているように、執行不停止の原則については、これを維持すべきである、という意見と、執行停止を原則とすべきである、との意見があったほか、執行停止の要件が柔軟に運用されればいずれを原則とするかはあまり重要な問題ではないといった指摘もあった。
　執行停止制度自体についての意見としては、資料の④に記載しているように、執行停止の要件について、訴えの提起前であっても執行停止の申立てができるようにすべきである、との意見、「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」という要件は厳格すぎる、との意見、訴訟の当事者以外の者で処分に利害関係を有する者の利益に対する配慮に欠けている、などの意見があった。
　そして、内閣総理大臣の異議の制度については、資料の⑤に記載しているように　この制度を廃止する方向で検討すべきであるとの意見で一致し、この制度に代えて、執行停止決定に対する不服申立てに伴い、執行停止決定の効力を裁判所が一時停止することができる制度を検討すべきである、との意見があった。
　このような意見を踏まえた上で、なお検討が必要と思われる問題点としては、まず、①として、仮処分の禁止については、権利の実効的な救済を保障する観点から、仮処分の禁止を定める行政事件訴訟法第４４条の規定を削除するとした場合に、民事保全法の仮処分の規定をそのまま適用することが理論上可能かどうか、可能であるとして適当かどうか、あるいは公益ないし公共の福祉との調整や訴訟の当事者以外の第三者の権利利益の保護などに配慮する趣旨から、独自の要件を定める必要があるかどうか、仮処分の規定の適用が適当でないとした場合に仮処分に代わる仮の権利救済としてどのような制度設計が適切か、執行停止による仮の権利救済が実効的に機能する場合にまで仮処分の規定が適用されると考えるべきかどうか、こういった問題点を検討していただく必要があるのではないか。
　また、執行停止の要件については、②として記載しているように、執行停止の要件として「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」と定めていることにより、実際上どのような問題が生じているのか、それは解釈運用の問題と考えるべきなのか、それとも要件の定め方の問題と考えるべきなのかという点、また、執行不停止の原則についてどう考えるのか、さらには、執行停止が訴えの提起を要件としている趣旨をどのように考えるか、といった点についても検討いただいてはどうかと考えた。そして、これらの問題を検討していただくに当たっては、参考として、裁判所の判決に対する不服申立ての場合と行政庁の処分に対する不服申立ての場合とを比較することも一つの検討の視点となり得るのではないかと考え、その二つの制度の差異を、（注）として記載している。
　まず１点目は、仮執行の宣言を付した判決に対して控訴の提起があった場合、控訴審の判決があるまでに仮執行がされても、控訴審の判決で本案判決を変更する場合には、民事訴訟法第２６０条第２項により、「裁判所は、被告の申立てにより、その判決において、仮執行の宣言に基づき被告が給付したものの返還及び仮執行により又はこれを免れるために被告が受けた損害の賠償を原告に命じなければならない」とされている。裁判所の判決は、それ以上争う途がないというような状態になって初めてその効力を生じるのが原則だが、上訴審の判断を待たずに下級審がその判決のとおりに執行を進めてよいと判断した場合には、仮にその判決のとおりに実現をしてよいという、仮執行の宣言をすることができる。しかし、仮執行宣言のついた判決に基づいて原告が判決の執行をして、被告側から財産を得ている場合であっても、上級審が下級審と異なる判断をして、結論がひっくり返ることがある。そのような場合には、仮執行の宣言に基づき被告が給付したものの返還及び仮執行により又はこれを免れるために被告が受けた損害の賠償を原告に命じるということになる。したがって、仮執行がされても、そのことは上訴審において、請求に対する判断で考慮されることはないし、もはや執行をしてしまったのだから争ってもしょうがないではないかといって控訴の利益が失われる、というようなこともない。争う側としては、たとえ仮執行された後であっても、結論が逆転すれば、給付したものは返ってくるし、損害の賠償も受けられるので、それを目的として争える。そして、このときの、仮執行をした者の民事訴訟法第260条第2項に基づく損害賠償義務は、無過失責任であると解されている。これに対して、処分の取消訴訟を提起した後に処分の執行がされた場合を考えると、処分が仮執行宣言付き判決と同じ役目を果たすものとして比較することになるが、取消訴訟の訴えの利益が失われると考えられ、そのことを前提にして訴えを損害賠償請求に変更しなければならないということになる上、処分が違法であった場合の原状回復義務の規定も特別に定められているわけではない、という具合になっている。
　第２点目の比較としては、仮執行の宣言を付した判決に対する控訴の提起があった場合の執行停止の裁判の要件と行政訴訟の執行停止の要件との比較だ。仮執行宣言付き判決に対する控訴の提起に伴う執行停止は、民事訴訟法第３９８条第１項第３号により、「仮執行の宣言を付した判決に対する控訴の提起（中略）があった場合において、原判決（中略）の取消し若しくは変更の原因となるべき事情がないとはいえないこと又は執行により著しい損害を生ずるおそれがあることにつき疎明があったとき」を要件としている。これに対して、処分の取消訴訟における執行停止については、担保の規定はないものの、要件は「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」でなければならず、かつ「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」又は「本案について理由がないと見えるとき」には執行停止をすることができないとされており、より制限的になっているのではないか、という見方が可能かと思う。このような比較も一つの参考として検討いただいてはどうかと考えた次第だ。
　さらに、これまでの検討会での意見を踏まえると、資料の③として記載しているように、訴訟の当事者ではない者の権利利益を手続上保護する観点から、執行停止の手続についてなんらかの検討する必要がないかどうか、こういった点も問題点として指摘されるところであるし、内閣総理大臣の異議の制度の廃止に関しては、資料の④で指摘しているように、この制度を廃止した場合に、司法権に最終的に判断が委ねられるような形で執行停止決定に対する行政の不服申立てが実効的に機能するような制度を考える必要はないか、という点についても検討いただくことがいいのではないかと考えたところだ。
　引き続き、処分の取消しの訴えと審査請求との関係についての検討課題についての資料が資料１−４となっている。このテーマについて、これまでの議論及びさらに検討すべき課題としては、まず、資料の①に、現行法の条文の説明を記載している。条文自体は資料の裏の方に記載している。処分の取消しの訴えは、法律に当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ処分の取消しの訴えを提起することができない旨の定めがある場合においても、第８条第２項によって、「審査請求があった日から三箇月を経過しても裁決がないとき」、「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要があるとき」又は「その他裁決を経ないことにつき正当な理由があるとき」は、裁決を経ないで訴えを提起することができ、この場合、第８条第３項によって、当該処分につき審査請求がされているときは、裁判所は、審査請求に対する裁決があるまで（審査請求があった日から三箇月を経過しても裁決がないときは、その期間を経過するまで）、訴訟手続を中止することができる、ということになっている。処分の取消しの訴えと審査請求との関係については、検討会での意見としては、資料の②に記載しているように、不服審査の申立てと訴えの提起との選択の余地を認めるべきである、との意見、通達等の明確な根拠に基づいてされ、行政不服審査による救済が見込めない場合でも審査請求があった日から三箇月を経過するまで訴訟を提起することができないのは、迅速な権利救済を損なうおそれがある、との意見、不服審査は、国税不服審判所のように国家の合理的な資源配分の観点から前審として重要な機能を果たしている制度もある、との意見、現行法の運用上実際にどのような問題があるかを踏まえて考え方を整理する必要がある、などの意見などさまざまな意見のあったところである。
　このような議論の状況を踏まえ、検討が必要と思われる問題点としては、まず、資料の①で、不服審査前置が定められていることにより、権利の迅速かつ実効的な救済の観点で実際にどのような問題が生じていると考えるか、また、行政事件訴訟法第８条第２項で裁決を経ないで訴えを提起することができる場合が定められている制度の運用によって権利の迅速かつ実効的な救済を実現することができないかどうか、という現状の問題点の所在を確認すべきではないかという点を掲げている。
　その上で、②として、行政事件訴訟法第８条第２項第２号及び第３号は、「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要があるとき」又は「その他裁決を経ないことにつき正当な理由があるとき」には、法律に当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ処分の取消しの訴えを提起することができない旨の定めがある場合においても、裁決を経ないで、処分の取消しの訴えを提起することができる旨を定めているが、行政事件訴訟法第８条第２項第２号に規定する「緊急の必要」がある、ないしは第3号に規定する「正当な理由」があると考えて訴えを提起したにもかかわらず、裁判所が「緊急の必要」ないし「正当な理由」がないと判断した場合には、訴えが不適法として却下される可能性がある制度ということになっているので、それでは、原告が著しい不利益を被る場合があることにならないだろうか、その点では、裁判所が「緊急の必要」ないし「正当な理由」がないと判断した場合でも、訴えを不適法として却下することが可能な制度ではなく、行政事件訴訟法第８条第３項の場合と同様に、審査請求に対する裁決があるまで（審査請求があった日から三箇月を経過しても裁決がないときは、その期間を経過するまで）、訴訟手続を中止することができるにとどめることが適当ではないか、こういった点について検討いただいてはどうかと考えた。
　さらに、複数原告による取消訴訟の訴えの提起の手数料についての検討課題の資料、これは資料１−５になるが、このテーマについては、まず、これまでの議論及びさらに検討すべき課題として、資料の①に、現行のシステムの説明をしている。すなわち、訴えの提起の手数料の額の算出の基礎となる「訴訟の目的の価額」は、「訴えで主張する利益」によって算定され、一の訴えで数個の請求をする場合には、民事訴訟法第９条第１項は、その価額を合算したものを訴訟の目的の価額とすることを原則としつつも、その訴えで主張する利益が各請求について共通である場合におけるその各請求については、例外として合算しないこととしている。この点に関する判例を②に記載しているが、判例は、複数の原告が、森林法第１０条の２に基づく林地開発行為の許可処分の取消しを求め、開発行為により、許可区域周辺の水質の悪化、水量の変化、大気汚染、その他の環境悪化を生じ、許可区域周辺に居住する原告らの水利権、人格権、不動産所有権等が害されるおそれがあるところ、本件処分には、同条第2項所定の不許可事由があるのにされたという実体上の違法に加え、原告らの同意を得ないでされたという手続上の違法があると主張した場合について、「本件訴訟において原告らが訴えで主張する利益は、本件処分の取消しによって回復される各原告の有する利益、具体的には水利権、人格権、不動産所有権等の一部を成す利益であり、その価額を具体的に算定することは極めて困難というべきであるから、各原告が訴えで主張する利益によって算定される訴訟の目的の価額は９５万円とみなされる（民事訴訟費用等に関する法律第４条第２項）。そして、これらの利益は、その性質に照らし、各原告がそれぞれ有するものであって、全員に共通であるとはいえないから、結局、本件訴訟の目的の価額は、各原告の主張する利益によって算定される額を合算すべきものである」としている。これは最高裁判所平成１２年１０月１３日第二小法廷判決・判例時報１７３１号３頁である。
　この点に関する検討会での意見としては、③に記載しているように、取消訴訟の訴訟の目的は、処分の違法性の判断であるから、複数の原告が訴えを提起した場合でも訴訟の目的は同一であり、その訴えで主張する利益は各請求について共通する、と考えるべきである、との意見があった。
　そこで、検討が必要と思われる問題点としては、訴えの提起の手数料の額の算出の基礎となる「訴えで主張する利益」について、取消訴訟に限り、複数の原告が訴えで主張する利益が各請求について共通するものとみなす規定を置くこととする場合には、取消訴訟の訴訟の目的が処分の違法性の判断であること、取消訴訟が形成訴訟とされ、判決は第三者に対しても効力を有するとされていること（行政事件訴訟法第３２条第１項）、など取消訴訟の特殊性がそうした扱いをすることの根拠となるかどうか、そして、他の訴訟の「訴えで主張する利益」の考え方と整合性を有するかどうか、といった点について検討いただいてはどうかと考えた次第である。

□３つのテーマがあり、それぞれ固有の問題があるので、一つ一つ区切って議論をしていった方がいいと思う。
　まず「執行停止・仮の救済についての検討課題」について自由に意見交換をしてほしい。

○基本的に行政事件訴訟法第４４条を廃止し、仮処分を認めることで支障はないと思う。その場合には執行停止原則を取り入れるべきだ。例外をどう決めるかにより、どちらを原則に取るかはあまり関係ないとの意見も以前にあったが、やはり執行停止原則を導入し、どうしてもそれにそぐわないものについては例外を明記する方向でいくべきだ。

○自分も行政に関して仮の命令を置く必要があると思うが、その方法としては、民事保全法ではなく、行政事件訴訟法特有の特性を考慮した新たな制度を設けるべきだ。例えば、実体が同じもので、住民票の不受理処分の問題で、受理した後、消除処分という形でやると、これは執行停止がかかってくるわけで、現にそういう執行停止の申立てというのがある。それと住民票が不受理の状態では困るから仮の地位を形成してほしいというのは、これはニーズは同じで、大体判断の基本的な要素は同じだろうと思う。それが一方は執行停止の原則の中で判断され、他方は仮処分で判断することになると、その要件については必ずしも同じではない。もちろん修正して適用するとの考え方もあるが、やはり１本の柱を打ち立てて、現に処分がされた場合はどうかという特性を考えていくという方が体系的にも整合する、救済としても一貫したものができると思う。

○執行停止が働く局面では必ずしも仮処分が競合する必要はないと思うが、執行停止が働かない局面では何らかの救済が必要だという点では一致していると思う。ただそれも設計の仕方としては行政固有の事情というのはいろいろな考慮の仕方があり、さらから行政訴訟に何かつくるのがいいのか、民事の仮処分に行政固有の制約を何かくっ付けるのがいいのか、これは利害特質を比較考慮して選択すべきだ。その上で、執行力が当然に付いてくるという点に、執行不停止の原則の弊害があると思う。ただちに執行する必要がない場合もあるし、執行されたら原状回復が困難だという場合には例えば発給後数ヶ月程度経た上で執行力が発生するというような形にする余地もあると思う。執行停止原則を採用しないとしても、執行停止の申請の審理中に執行されてしまうと取り返しがつかないことはよく起こるので、こういう緊急の場合には執行停止の要件を厳格に審理するのでなく、さし当たり暫定的な期間の執行停止を認め、後でもう一回ゆっくりやればいいということもあり得る。要するに１回だけしか執行停止の審理ができないとする必要はなく、暫定的に止めて、もう一回本格的に止めるかどうかを議論してもいいということがある。
　また、行政処分の発給を求めるという仮命令も認めた方がいい。以前に議論したが、生活保護の申請拒否や高校の不合格などの事案では、さし当たり生活保護とか高校の入学後の地位を１ヶ月なり２ヶ月なり認めた上で、その後でもう一回ゆっくりと本案について審理するというような暫定的な仮命令を制度化するということは、現在の執行停止では全く対応できない領域なので、何らかの形での制度化が必要だ。
　先ほど説明の仮執行の場合と行政処分の仮執行の比較は、大変意味のある比較だと思うが、これも裁判の上訴の場合と同様、誤った自力執行の責任は基本的に後始末は無過失責任で賠償するというのを原則にすべきだ。裁判所の判断を経ずに自力で執行して、結果的に違法だったと、しかし過失はなかったから国家賠償も認められないというのはこれはやはり平仄を欠き、執行を受けた者に過酷すぎる。そういう意味で自力執行は自己責任で行うことは認める代わりに無過失の賠償責任を正面から認めた方がいい。
　それから、処分に熟する前でも、処分が行われる蓋然性が高く、それが行われてしまってからでは回復困難な損害が発生する場合には、処分がなくても事前に仮差し止めができる制度も導入した方がいい。

○現行法で一番欠けているのは申請に対する拒否処分についての仮の救済の問題で、これは色々な面からの改善が考えられる。一つは、金銭給付や、社会福祉サービスのような内容的には割合はっきりして、かつ法律関係としては行政対申請人の間で大体事が済む、外に波及しない、というものがある。これは、そもそも行政処分としてこの取消訴訟に止めておく必要があるかどうかという、別の論点と絡み、本案の取消訴訟の排他性も外してもいいような話は多いのかもしれない。そうすると、それとパラレルに４４条の仮処分の排除も外してもいい、すなわち仮処分も適用してもいいという感じはする。そういった類の請求権がありそうかどうかを判断すればそれでよく、それ以上に行政関係特有の判断を加える必要はそれほどないのではないか。転入届の不受理のケースになると、被保全権利が何であるかはよくわからないところがあって、何か民訴の仮処分とは違うような気もするが、その辺は請求権があるなしというよりは行政機関が法令の定めにしたがって、きちんと申請を処理しているか、法令にしたがってきちんと行動しているかというところが問題であって、そこは民訴の仮処分の場合の判断枠組みとはちょっと違ってくるのかもしれない。むしろ執行停止と同じような、行政庁のやったことは本案においてどうも違法くさいかどうかという、そういうことで見ていくのかなと。微妙に違うのかなという気がする。
　その辺は執行停止の制度を手直しして、そのやり方は間違っているのではないのということを仮に裁判所が判断して言うようなやり方が一つあると思う。
　それから、申請という場合に、営業許可申請や食品安全関係ということになると、そう簡単に裁判所が仮の判断でやらせる、行政庁がダメと言ったものを裁判所がやっていいよ、ということに果たして裁判所が責任を持てるかという問題があるか思う。一つの考え方は、現行法で言うと、公共の福祉に重大な影響、というのがあって、それで引っかけるのも一つの手だが、それはちょっと大げさ過ぎる。そうではなくて、第三者の利害が絡んでいるわけで、行政は申請人と第三者の利害を全部考慮した上で処分をするべき立場だが、裁判所の仮処分なり執行停止なりの手続というのは第三者の意見が十分に言えない、そういう枠組みなので、そこに無理があると考えると、この第三者の利益に影響を及ぼすような、そういう仮処分なり執行停止なりというのはこれは制限される、そういう方向での要件の立て方はどうなのか、ただ頭の中ではまだ民訴の仮処分と行政訴訟制度における執行停止なりの関係がよく整理されていない。

○今の執行不停止原則だと、本人が権利利益の救済を訴えているにもかかわらず執行が停止されないので、緊急の場合等については一旦執行を停止する形にした方がいいと思う。ただ、第三者の権利利益保護などに係わる場合は影響が出てくるので、その辺の判断を行いながら進めるのを要件とする形になるのではないか。また、給付の問題や自分の賃金の不払いなどのように、停止しただけでは権利の確保ができないような問題については、ちゃんと仮の救済で救済ができる制度も考える必要がある。

○被侵害利益、被保全利益の側に立って考えることも必要だ。特に人身の自由や、線引きが難しいが憲法上の精神的自由のようなものについては、憲法の原則からしても行政機関よりは裁判所の方がしっかり見てくれる。また第三者の利害よりも何よりもとにかく本人の憲法上の基本的な権利・自由を裁判所が保護しなければいけないという、そういう側面があると思うので、そういったものは別である。そうすると例えばその種の侵害的な処分については訴えの提起に執行停止効を認めるとか。それからデモ行進について仮に許可制が取られていて、不許可処分があった場合、それらについて裁判所に仮の地位を定める、仮にデモ行進を認めるというようなものを、これは個別法で一つ一つやっていけばいいが、それはなかなか十分期待できないと思うので、一般法で裁判所に特別の権限を認めるという気もしている。

○本案の取消訴訟と執行停止とは対応しているのではないかというふうに考えていた。取消訴訟は形成訴訟と言われるが、よく考えてみると非常に奇妙な訴訟で、要するに行政の行為を取り除くというだけに終わらず、だから形成訴訟と言われるが、民事の離婚訴訟などとはだいぶ違う。取消訴訟あるいは今回の改革でできるかもしれない取消訴訟のニューバージョンに対応するものとしては、行政の行為で争われている行政の行為の効力を止めるだけの執行停止の制度が対応する。それ以外のところで仮処分ないし仮処分的なもの、そういうものの必要性が出てくるのではないか。でも、今の意見をお聞すると、取消訴訟の場合でも仮処分的なものを認める、そういう余地があるということか。

○いや、そこは基本的にはパラレルだろうと思う。本案で止められない救済は仮の手続でも止められない。

○執行停止とか仮の救済をイメージするときに貨幣的な救済であれば、そのときに止められなくても、それは損害賠償的にある程度はいいのだろうという、行政の執行力の円滑、継続性の問題があるから、そのバランスで決まるのだろうと思うが、貨幣的ではなく、例えば大規模な公共工事が進むときに、これを止められない。最後まで行って事情判決になるというときには、第三者の利益に係ってくる問題で、そういう社会的合意形成が不十分な事案に対しては、仮に執行停止をして、社会的合意形成を促すとか、そういう意味であれば十分社会的には意味がある。

○非常に難しい問題だ。一方において民主主義というのはある意味では多数決原理というので支え、あるいは手続的にあるプロセスを通ってきたら、それでやるという建前にもなっている。それに対して、いやそれでは納得できないという人がいたときに、そのどこまで全部納得を得て物事を進めるかというのは社会の仕組みの問題である。執行停止を原則にする考えが出ているが、例えば行政訴訟を起こせばみんな止まって、動かすのにはどうしたらいいのか、行政庁が続行命令か何かを逆にやらなければいけないということなのか。もしそうだとすると、どのぐらいの長短があるにせよ一時的にとにかく止まる、そういうことがやっぱり行政の円滑は疎外している。その辺りをどう考えるかというのはいろんなケースがあるだろうから、十分行政のヒアリングをやるべきだと思う。
　先ほどから、執行停止をやっている間に意味がなくなってしまうからということをしきりと言われたが、では審理がどうかというと、現実は、司法判断はそのものに合わせて審理の長短を分けてやっている。例えばある程度の期間がまだ十分ありそうだというときには被告の言い分をある程度しっかり聞く。それに対してなお反論することがあれば、申立人の言い分をまた聞くという形で、ある程度の時間をとる。ところが、デモ行進の進路変更処分というふうな形になると、そんなことをやっている暇がなく、そういうときにはとにかく最優先で全力で明け方まで連続して審理している。とにかくそれに意味がなくらないように審理するというやり方をやって、何とか今のところは時間が経ったから意味がなくなるというふうな状態を避けるためにいろいろ工夫している。これはどんな制度を作ってもきっとそういうものは出てくると思う。ただ、暫定的な措置をつくるというものがあれば便利かなと思うときはある。元々この制度自体が仮の制度で、また仮の制度の中に仮の制度をつくるというときりがなくなってくるという部分があって、運用の中で行政庁に例えば裁判所がとにかく実際の執行に着手するまでにどれくらいの時間があるのか尋ねて、少なくとも裁判所が判断するのに３日間要するから、３日間は手を付けないという確約をしてくれるというふうなことである程度待ってもらうというようなものがある。その辺りはルールを守ってやってくれている下ではあえて制度化をするということはなくてもいいという気もする。効率の問題とそれからどんな犠牲が出ているか理由を少し検証して、組み立てたらいい。ただ全面的に執行停止制度を採用するんだという御意見に対しては、行政の円滑な遂行ということに対しては、行政側のヒアリングは十分に行うべきである。

□そこはヒアリングの対象になると思う。

○執行停止原則をとっても、それに不都合な場合には申立てによって、その執行停止の効力を一時止めるという逆の手続があり、執行停止原則をとっても原告の手続があるということで、どちらを原則にするのがいいのかということになると思うが、我々の感覚からは、執行停止の決定を取るのは至難の業というのが実感だ。そして、どんどんと執行が進んでいき、回復が困難ということになる。やはりこの際行政訴訟の改革の中で執行停止原則を取り入れ、行政がどうしても困る場合には行政の申立てによって、執行停止の効力を覆す制度設計をすべきだ。
　それからこれは和泉市の火葬処理場の仮処分事件だと思うが、１年間に限って停止を認めた仮処分がある。１年間しっかり話し合いをしろというふうに言われて、それで結局その間に話し合いがまとまって、それは終わったということがある。仮処分でも一時的な仮処分が認められているので、執行停止という制度をつくっても、一時的な執行停止の決定を出すということはこれは十分可能だと思う。

○現在の執行停止の要件というのは実際上非常に重い要件になっている。緊急の必要とか回復困難とか実質的にはかなり事業なり処分の実体を把握してからでないと、そう軽々には、イエスにせよノーにせよ判断できないという重たい要件が加わっている。現に審理するときには、行政庁も必死に準備する。執行停止が出そうな事件、申立てが出そうな事件というのはわかるので、逆に言えば原告側の弁護士が準備するよりももっと説得的な資料を短期に出せるようにということで、短期集中で大変な作業を現にやる。結局瞬間的にうまく裁判官を説得できた方が勝つが、それが必ずしも簡単な判断でないだけに、短期間で重たい判断を強いられてて、しかも１回それで判断したものは覆られない、しかも一度執行されてしまったらお終い、というような領域については、重い判断を緊急にやって、実際には穴が空く可能性があるにもかかわらず、とにかく判断を求められる。これはやはり一か八かになり、かなり偶然の要素とか運、不運それから能力差で左右されるところが非常に多くある。したがって、仮の仮というが、重いのが今の執行停止だとしたら、より軽い、さし当たり執行停止の判断をする間の期間だけは大慌てでなくて、すこし執行停止の要件についてじっくり議論する間だけは止めておけというような制度があるというのは私は極めて合理的な制度だと思う。

□原則をどちらにとるかは色々あり、立法例ではドイツと日本とで逆だが、しかしドイツも原則を破るときはかなり乱暴なこともやっていると聞いているが。

△原則は執行停止原則だが、行政裁判所法第80条第２項で定める例外を設ける法律が最近非常に増えており、非常に見通しが悪くなっている。
　それから法律上原則と例外が入れ替わらない場合は、１１６頁の８０条の２項の４号というのがあり、行政庁が即時の執行を命令するという制度がある。そういう場合には逆に５項で、執行の停止をまた回復するという手続きがあるというふうに３段構えぐらいに手続がなっている。
　ついでに５項のところを見ていただくと、執行停止に関して期限を付すこともでき、それから次の頁の７項で、変更の取り消しというのもできるということで、事情によって変更取り消しもできる。
　１２０頁の一番終わりのところに書いたが、執行停止の中間決定ということを判例で認めている。申立てだけでも即決でやってしまうということがあり得るということだ。
　それから１２１頁のところに書いたが、執行停止に関する判断をするところで時間がないときにはあまり本案で、どっちが勝つという見込みには立ち入らないで、さし当たり、その執行停止を認めないとどういう不利益が、認めるとどういう不利益があるということも利益衡量だけで決めてしまうこともあり得るということのようだ。

○例えば期限を切って命令するのが、むしろ今の執行停止はそういう形のものがたくさん出ている。ケースによっては申立てだけでやってしまうというのも現在の運用としてある。大原則をどっちにするか、最初の入り口をどっちにするか以外のところでは運用はそう違っていないと思う。全体からすると執行停止というのはかなりよく止まっている。

○本案の取消訴訟を提起する前に執行停止の申立てはできるのか。法律上はできないが、実務上はそれを認めているというのは聞いたことがあるが。

○いや、そういうことはないと思う。

○それは、現在の執行停止制度の一つの問題である。

○ただ、どちらかと言うと、本案を出すときに本案の違法理由については非常に簡潔に書いたままで、それはとにかく執行停止を出すために本案を出しているという、確かにどっちが主でどっちが従なのかと思われる申立はある。後から本案の方から出してきたり、あるいは執行停止の判断によってすべて決まってしまって、執行停止の結論がそうなら本案をやる意味はないというタイプのものも確かにある。例えばデモの規制の問題のようなものについて、後で損害賠償に変えるかどうかということだけなので、そのままでは維持の意味がなくなる。そういう問題は十分議論の余地があるところだと思う。

○それは仮処分でも同じ議論がある。仮処分の本案化ということで、仮処分で大体済んでしまうケースが多いというのは言われている。

○執行停止か不停止かに関し、ドイツの報告は大変参考になる。最近執行停止原則の例外が増えているとのことだったが、これは健全だと思う。なぜならば、停止が原則だけれども、いきなり停止されたら困るというものについて、立法なりで個別判断をした上でないと執行不停止の方の類型には行かないというのは、のべつまくなしに執行不停止が原則だという仕組みよりは個別の処分なりについて、具体的な議論をした上で、いやこれについては公益上の必要があるから、執行停止原則では困るんだという、議論があっての上でリストができると、ここは非常に学ぶべきものがあると思う。日本の今の原則はおよそ行政処分というのは一切、止められないということが出発点になっていて、本当にどの処分も、この処分も止められないようなものなのかどうかという検証を一切不要にして、とにかく習慣的に執行してしまって一巻の終わりなどということが山のようにあり、それは個別の検証を経ていない乱暴な行政運用ではないかと思う。そういう意味では、このドイツのやり方というのは、増えているのがいいか悪いかという議論はあるが、少なくとも個別審査にさらされた上でないと、こういうものが出てこないということは極めて参考になる事例だと思う。

△実はそんなに褒められたものではない。１１９頁から１２０頁のリストを見ていただくとわかるが、例えば外国人関係のこととか、あるいはこの辺りに集会等の例が出てくるが、根本的に執行不停止とする合理性が執行停止になっているものと比べて、あるのかと言うと、やや疑わしいところがあり、１１９頁の一番最後のところに書いておいたように、「政治的衝撃力のある分野」でこの種の法律が増えており、「表面的な『束の間の成功』を目指す。コンセプトなき行動主義」というある人の言葉がある。
それから、１１８頁に書いておいたが、ＥＣ法の場合は執行不停止が原則になっているが、ドイツ法の場合は執行停止が原則であり、これはヨーロッパ裁判所の判決があるが、１１８頁の右側の真ん中辺だが、ヨーロッパ裁判所がドイツの行政機関がＥＣ規則を執行する場合には必ず先に執行停止命令を出すようにと、こういう判決を出している。そうしないと要するにＥＣ法の執行が十分にできないからということでして、この意味でもドイツの行政機関がドイツ法を執行する場合とＥＣ規則を執行する場合で、まったく反対のことをやらないといけないという問題も出てきているということがある。

○そういうこともあると思うが、多分さっき私が指摘した文脈ではそんなに問題にならない。この政治的衝撃力のある分野で云々というのは個別の立法での政治的な動きがどうかと思うものまで取り込んでいるという、むしろ立法過程の問題点だと思う。法律で個別審査をするという構図自体はおそらくこういう枠組みでも一応守られているんだろうと推測するので、その限りでは個別判断が一応あるという点は評価できる。もう一つはＥＣ法とドイツ法についてはこれはある意味ではＥＣとドイツ法との関係がややこしくなったということの問題点ではあっても、少なくともドイツ法に関する限りの執行停止原則の下では先ほどのような意味の個別審査があるという点は参考になるのかなという印象である。

□ＥＣ法がこうだということは、これはフランスが勝ったのか。

△フランスは執行不停止だが、仮命令を新しく作った。

△ドイツ法は執行停止をやり過ぎで、フランスは仮の命令を今まではやらなすぎていた。

△今まではフランスでは３ヶ月の期限の仮の執行停止というのがあったが、それでは中途半端だからもっと仮の、あるいは人権に関するものはもっと強力な仮の救済のところまでやらないと、それはＥＣとのハーモナイゼーションができない。

○この前フランスの仮命令がそんなに活発な活用はまだされていないという御説明だった。落ち着くところは結局どっちから行くのかという問題なのかもしれないが、この問題は、申立人側と行政側とのまさに引き合いの問題であろう。

○ただその件で非常に危険だと思うのは、行政庁一般に執行の緊急性があるかないかというのは全然意味はない。この処分についてどうか、あの処分についてどうかでやらないと、およそ行政庁の意見を集約して天秤にかけるというのは全く物理的にも不可能だし、科学的なアプローチではないと思うので、ご留意いただきたい。

○そういう議論をすれば、みんな個別法に還元すべきだという分野であるとは思うが。

○ドイツは現にそうやっているのだから、そういうアプローチと一律のアプローチとどっちがましなアプローチかという議論をやりたいと思う。

□一律のアプローチのときでも執行停止で早め早めに裁判所が対応すれば、つまり個別のアプローチということになるというふうには思うが。

○裁判所の個別判断に委ねなくても止まるのか、要するに立法であらかじめ枠を決めておくのか、裁判所の良心的な裁判官に委ねないと止まらないのか、という違いはある。

□もう一つ考えないといけないのは、執行停止は非常に個別な、具体的な状況に応じて判断を要するということである。個別性の判断をどの段階で入れるかということだと思うので、両方の考えがあるということはよくわかった。
　ただ、いつかの段階でもう少し議論していただきたいのは、仮処分との関係だが、民事の仮処分の今のままの要件でいいかどうかという議論をもうちょっとしないと、例えば公共性の問題という点について、民事の仮処分がどういうプロセスで、どの程度判断してくれるのか、そういった点について執行停止からにじみ出た方がいいかとか、そういう議論は要件論として必要あるのだろうと思うので、その点もまた段々詰めた段階で議論していただきたい。要するに両方のシステムがあり、両方ともなかなか苦労しているなという、ドイツもなかなか苦労しているなという感じがしている。

○仮処分、あるいは仮処分的なものを使うとして、どういう訴訟で使うのか。

○是正訴訟、取消訴訟。

○しかし、執行停止原則をとれば、そこは要らない。

○もちろんそうである。仮処分一般でいいではないか、というのは前にも申し上げた。それで困るところがどれだけあるか、そう大してないだろうと。だからこれはやっぱり公共性の問題でも、今現にその種の仮処分事件では現にやっているのだから、そう大きな問題はないのだろうと思っている。しかしいわゆる是正訴訟について特にこの行政訴訟法の中で特別な規定を設けるべきだということについては特に反対しないし、むしろそちらの方がいい制度ができるのであればそれは賛成で、その場合にはもちろん仮処分の必要はない。

○是正訴訟の中には義務付け訴訟的なものも入っているのか。

○もちろんである。

○そちらの方では仮処分的なものは要るのか。

○執行停止と仮命令でやるのだろう。

○執行停止は要るのか。

○要するに是正訴訟の中の制度として、執行停止と仮命令をつくろうとしているわけで、それはそれでやる。だから是正訴訟でない訴訟で、今で言う当事者訴訟などは当然仮処分でやるということになる。

○今の当事者訴訟で仮処分は別に排除されていないから、何もそこは変化ないのではないか。そうだとすると、是正訴訟に執行停止原則があるとすると、どこで出てくるのか、そこはピンとこない。執行停止が原則であると、今までと違って行政庁側が何か続行命令みたいなものを出すのか。

○制度を作る場合には執行停止原則にしたらどうかということだ。

□今言葉として是正訴訟が出てきたが、これについてはここで正式な形での御披露はなかったから、またそういった点について資料が出てきたときに、また一体どうなんだろうかというような御議論はあろうかと思う。

○私も今の答えで大体尽きているが、一つは、申し上げたのは民事の仮処分を認めるべきだというよりはむしろ受益処分の拒否処分の仮命令を民事と言おうが、行政と言おうがやるべきだということの文脈で申し上げたと、こういうことであるし、もう一つは執行停止原則と不停止原則とで言えば、これはファーストベースとセカンドベースとの関係にあるから、不停止原則でもいろいろ活用の余地はあると、こういう趣旨で申し上げた。

○拒否処分の場合は小早川さんが言われたところでは二つのものが接するところがあり得るということで、仮処分的なものだけでは適切ではないという御意見だな。

○義務付け判決の前提としての仮の救済という場合に、例えば営業許可だと、行政庁が許可する場合にはどんな条件を付けるかということまでいろいろあって、それで処分する。そういうものを裁判所がすべて代わってやるということをどう評価するかということで、民事の仮処分だと、私人から私人の間に裁判所以上の権威はないから、裁判所がではこういうことで、しばしやりなさいと言って、しばし収めることがあるが、行政庁というのは法律上、自分でいろいろとさじ加減をやって、この時点はこういうことで、こういう条件で許可をしようというようなことを決める権利を一応与えられているわけなので、それを裁判所が代わって行使する資格、正当性はどこまであるのか。そういうようなケースがある種の申請に対してはあり得る。

○それはおそらく、申請しても認められないだろう、というだけの話し。だからそういう制度をつくればもちろん通るものもあれば、裁判所がそこまでやるのは行き過ぎだ、通らないというようなケースがある。例えばさきほどの和泉市の事件も、申立をしたのは要するに期限なしで申立をした、ストップしろと。ところが裁判所はずうっとストップだというのはこれは行き過ぎだと。そこまではちょっと行き過ぎだと、１年間とりあえず止めると、そこまでだったら認めると、そういうふうにやった。それはもちろんケースケースによって、いろんなケースがある。

□個別の利益条件がいろいろとあって、金銭という場合でもいろいろな金銭があり、生活保護になると、今日明日の生活ということがかかっているときに、金銭だからもう少し後に待って、後から払えるじゃないかということにはなかなかならないという点があって、かなり個性的な問題があるので、一つの制度で勝負するというのはなかなか難しいところがある。大規模建設のような場合にも今は執行停止１本でやるが、それはむしろ都市計画決定手続とかそういったものできちんとやるべきではないかというような議論がある。今日はとにかくおよそ一般的にというところでお話を伺っている。
　内閣総理大臣の異議については、なお御意見があれば出していただきたい。この点についてもまさに行政を預かるものとして、ここはやはり困るというような点があるかもしれないので、内閣総理大臣の異議についても行政側の意見をあるとき、お聞きしたいと思っている。

○最終的に司法審査で決着つけるというのは全く結構だと思うが、その場合に処分庁ではない内閣総理大臣が出てこなければいけない必然性があるのかどうかというのはまた別の論点になり、個人的には必然性は全くないと思っているが、そこも詰めるべき議論ではないかという気がする。内閣総理大臣が不服申立をする余地というのはこれは排除しているという趣旨か。

■今の制度を廃止するような方向で検討すべきだと一致しただけで、代わりの制度をどうするかというところは特に何もいっていない。

○そうすると今の問題もあるということも申し上げる。

【処分の取消しの訴えと審査請求との関係について】

○実情の報告になるが、実際の事件では行訴法の８条１項、２項、３項をそれぞれ結構活用している。例えば審査請求を既にしているという事実があって、ただ３ヶ月を経過していない間にまた出してきたというような場合に、それだからといって、直ぐにそこで不適法だとはしない。様子をみて、その点は留保しておきながら、３ヶ月で全部終わってしまうことはなかなかないので、その点を取りあげるということはない。被告行政庁の方から、この点を指摘して、つまり全く提起していないのなら別だが、３ヶ月経っていないじゃないかということを言ってくることがまずない。そういう意味では、判決の中では争点にならないので書かないが、割合例がある。この１号のほかによくあるのは、もう既に同じものについての、同じ類型での不服申立をしているけれども、なかなか行政庁は判断しないまま、ずうっとそれを抱え込んだままだというのがあり、それについては審査は申立てないまま、行政庁の態度としてはしばらく裁決は出ないという形で２号だ、３号だという理由があって申立てるもの、これはかなりあり、この点についても被告行政庁の方からはあまり目くじらを立てて、ここは審査請求未経由だということは言ってこないので、それでパスしているというものがある。これはそういうことはあまり双方言わないし、オーケーだということでやっているので、あまり表には出ていないが、ケースとしては、件数を取ってみれば、そんなに少なくはない。だからここのところの活用は割合と柔らかくしているのだという御理解を是非いただきたい。

○１号は当然３ヶ月過ぎてしまったからということになると思うが、２号と３号は立法的な手当てが要るのではないか、あまり実情は知らないが。

○２号でカバーしきれないと思う場合でも３号について該当があるということで認めていると思う。行政庁がしきりと、これをもし言うとすれば、これから出すぞというときには言うのだろうが、ほとんどそんな例はない。むしろそれなら裁判の方を早くやって、判決を見たいという態度を取っているのではないかと思わせることが多い。

○「正当な理由」というのはかなり厳しいのではないか。

○いや、例えば同じ判断をして、１年も判断をしないという、申立てしながらずうっとそういうものを判断した例がないというのであれば、それで「正当な理由」というところを認めるケースもある。だから「正当な理由」というところは割合と柔らかいと思う。

○３号の「正当な理由」というのはなかなか厳しいのではないかと思う。

○審査請求を全くないがしろにするつもりで、全部やってくれというのは、それはなかなかパスしないが、何でやってこないのかということについて、それぞれ理由があることが多い。例えば年度の違う更正処分でもう既に態度を明らかにしているとか、そういう場合割合柔らかく使っているのではないかと思う。そういう意味では、どんな状況でむしろ問題があると言われているのか、実例はあまり捕まえられない。

□こういう「正当な理由」がどういうふうに使われているかというのは、最高裁の方でつかんでいるのか。
（最高裁判所）判決に表れない部分もあるので、十分には把握できていない。

○今の点では、３号だと、そもそも審査請求しなくていい。不服申立前置の大物というと、課税処分と社会保険、労働、労災関係かと思うが、社会保険労災などで法律問題で争っていて、およそ審査会を通してもしょうがないというケースがときどきある。そういうものに不服申立前置を一応被せること自体にどれだけ合理性があるのか。この問題は、一つはそもそも、ある種の処分について、出訴期間排他性付きの取消訴訟を強制しないとなれば、不服申立前置そのものが本来の意味がなくなるわけで、取消訴訟を起こすには不服申立をしなければいけないかもしれないけれども、民訴で行けるのだったら、そうはならず、対象となる処分の範囲は狭めていくということになれば、問題そのものが小さくなっていくのだろう。

○この②の最後の問題提起の趣旨は、要するに却下になったらもう二度と起こせないから待ってあげて、適法性が補完されたと考えたらどうか、という意味か。これをやった場合に何か問題点というのは想定しているのか。

■その辺を御議論いただければということで、特に具体的な指摘はしていない。

○３号は、審査請求をしないで起こすことを想定しているという理解か。それともしてあるけれども、まだ裁決がない段階で正当な理由があるから裁判を起こすのだということか。

■２号３号は審査請求を経ない場合も対象になっている。

○両方あり得るということか。

■申立てしていない段階のものも両方あり得る。

○してないとアウトで、他の余地はないのか。３ヶ月経つまで待ってあげるというのは審査請求しているときには意味があるけれども、していないときにはもうとにかくアウトになる。そこの救済措置にはならない。その意味では前置がどうかというところに戻っていく。

○前置の規定はそれぞれ個々の法令に置かれているが、それが本当に意味があるのかという見直しをすべきでないかと思うものはなくはない。そこは個別法の問題として、個別法で必要なら置いていいし、それをまったくやったらいけないということは逆におかしい。

○それはそうだが、前置の問題を考えるときには今置かれている前置の個別法が何らかのまともな基準によって、綺麗に分類された合理的な制度かどうかというのは行政訴訟の問題として捉えないといけない。ここで全部個別にチェックできるかどうかというと時間的、資源的制約があるが、少なくとも今代表的にある前置の部分については、いくつかのケーススタディでもいいが、本当に合理性があるのかどうか、行政庁の言い分が本当に妥当かどうかという観点でレヴューする手続は是非やっておいた方がいい。

□その点は今の行訴法の立案に際しても大問題になったところで、どういう場合について審査請求前置を認めるかということについて、一種のカテゴリーをつくった。問題はその後、そのカテゴリーに入らないようなものができているかどうかということと、それからさらに遡れば昭和３７年のときに立てたカテゴリーが果たして現在どうかという問題があろうかと思う。所管庁から自分はどのカテゴリーだと言ってもらうなど、いろいろなやり方があると思うので、その点はまた聞きたい。

○総務省では行服法の特例は全然チェックしていない。

□どこから声をかけていったらいいのかということも含めて。

○それも含めて事務局と相談する。

○この問題をどこに位置づけるのかということだが、司法制度改革の中でＡＤＲ問題が提起され、検討会もできている。多分ＡＤＲ検討会で審査のあり方、今ある不服審査システムがうまく機能しているか、あるいはそれにさらに改善すべき点があるか、せっかく前置するのであれば第三者機関で、きちんとした裁判所にできないような立派な仕事をしてもらいたいということだろうと思うが、その辺どうすべきかという問題なので、それは我々からは何も言えない話なのか。

○そういう制度を用意するのはもちろんいいが、それを選択するのは国民だ。どれがいいのかというのは、国民が選択すべきである。だからＡＤＲをまず強制するというのは、韓国では行政事件について、行政不服審判委員会かあり、行政裁判所がある。それから憲法裁判所がある。この３つが競いあってやっているという。だから市民は一番自分の救済に適すると思うところを選んで持っていく。やはり制度としてはそういう制度でなくてはならないと思う。現行法の８条では、ただし書きが、無条件で法律に定めがあるときは、と書いてあるが、もし書くとすればそこに何らかの要件を定めて、特にこうこうこういうふうに資する場合で、法律に定めがあるときはという、個別法の立法を制約するような規定を置いたらどうかという気もする。

○ここの資料の論点ではないが、広く審査請求と取消しの訴えとの関係という意味で、前にも一回問題提起したことがあり、教示と係わるが、不適法な審査請求が出訴期間を過ぎてから却下されるともう裁判に移行する余地がなくなって、実質的に救済の機会を制限されるという問題があるので、これは是非不服申立手続の中で、訴訟同様の簡単に補正できる不適法事由についての追完なり補完なり、適法化の手続を検討していただくというのをお願いしたい。

○行政不服審査法の２１条に補正の条項があるが、それは使わないということか。

○そうである。時期に遅れると、ずうっと不適法な審査請求をしていたことになるので、出訴期間の３ヶ月を過ぎてから却下されるともう直したって、未来永劫争えない。

○行政不服審査法で補正できるものについては補正しなければいけないことになっているが。

○出訴期間に間に合うように親切にやってあげればいいが。

○そこは運用の問題があるかと思うが、事例があまり浮かばない。普通は補正しないと違法になる。限界的な事例があれば教えていただきたい。

○要するに補正させられるものを補正させたにしても、例えば被告を間違えてるという類で、補正すれば適法だけれども、補正しないままだったら違法の審査請求だというような類で補正できないということを３ヶ月経ってから教えてもらっても意味がないということである。今のは、自分が経験したから言っており、それはいっぱいある。行政庁で直させれば適法になるのに、３ヶ月過ぎてから、もう直せない時期になって却下する裁決はどこの行政庁もいっぱい書いている。

○その３ヶ月というのはどういう意味か。

○出訴期間の間に、ということだ。

○審査請求のやり直しができない状態になって、この審査請求はダメだと言われても困る。それは審査請求やってて、３ヶ月経過している間の審査請求が維持されている間であれば、補正は可能だ。

○被告を間違えているような場合だと厳しいのではないか。国と書くか大臣と書くか、間違えて３ヶ月経ってから教えてもらっても意味がない。一定期間内の補正命令のようなことをやらないと多分救えないというのが随分ある。訴訟の方も既に議論があったように例えば訴えの類型とか、些末な技術的な事項で落とし穴にはまらないように親切にしようというのが裁判であるとすれば、やはり前提段階になっている可能性の高い不服申立手続も同じように対応しておかないと、救済の権利を実質的には制約する。

□そういう問題があるということはわかった。ただ不服審査法それ自体をここで取り上げることはなかなか難しい。

○裁判と連動するので、その限りでは検討していただきたい。

○今のお話を伺っていて、別の話ではあるが、教示は義務付けられているが、不服申立ができるということの教示であって、不服申立しなければいけないという教示ではない。だから現行法ではそういう教示が義務付けられていないと思うが、行訴法の方で不服申立前置まで教示しなければ不服申立前置は働かないよという仕組みが一つあり得る。現行法に比べて若干の改善になるかなという気がする。

□今日の問題提起には教示自体は出ていないが、論点として既に教示の問題についてはいろんな御提案もあった。国民に対するアクセスの容易さ、あるいはアクセスを確実にするということで、制度として今後細かな制度に入ってくると思うので、そのときにはまたいろいろ御議論をいただきたい。

【複数原告による取消訴訟の訴えの提起の手数料についての検討課題】

○複数原告という場合も２つあり、処分そのものが１個のように見えるけれども、原告ごとに可分である場合と、あくまで処分は不可分で、切り分けは絶対にできないという場合があって、有名な医療費値上げ告示の取消訴訟というのがもし適法だとすれば、原告健康保険組合ごとに処分は別だというふうに多分、裁判所は考えて、そういう前提で議論していたと思う。ここで挙がっている森林法のケースは多分そうでなく、処分はやはり不可分である。原告らはそれぞれ自分自分の立場に立って、自分の利益を守るためにたまたま一つの処分に向かってみんなで槍を向けているということになるわけで、この問題は前々から頭出しだけされている団体訴訟の問題だ。団体訴訟を認めれば、これはその団体の構成員は様々な立場に立って、しかし処分には反対だということでは一致しているというシチュエーションが考えられ、その場合原告が１団体であるとすれば、手数料も一人一人が払えばいいということになると思う。そういう先のことを考えて、それから現状に戻ってみますと、この場合にそれぞれ立場が違うから、それぞれ別々に手数料を払えというのはやっぱりおかしいのではないか。

○私も結論はまったく同じで、この最高裁判例以外にも大阪高裁の判決などで、例えばゴルフ場の建設差止めを人格権、環境権で求めたものとか、カンボジアへの自衛隊派遣の差止めを生存権とか納税者基本権で求めたものについて言えば、これは合算して一つだというふうにしている例がある。これらと最高裁と比べると別に基本的な問題の構図に違いがあるというふうには思わず、結論から言うとこの最高裁の解釈論は間違っているのではないかと思う。その趣旨は最高裁の解釈論は訴えで主張する利益とその訴えの根拠なりあるいは原告適格の根拠が混同されているという気がする。この場合も原告自身は安全な水とか水利権自体を原告が求めて、その権利を確認せよと主張しているわけではなくて、あくまでも開発許可の違法性について判断を求めているというのが大前提であり、そういう意味では開発許可のない状態を回復してくれという意味で、原告全員に共通の利益があると考えるべきである。水利権等の主張というのはいわば何故、その原告が訴えることができるのかということの根拠に過ぎないから、多分解釈論としても間違っていると思うが、とはいえ、最高裁が出てしまった以上、解釈でもう一回やり直すことはできないので、やっぱり立法で変えないといけない。結論から言えば、解釈としても政策としても間違っていると思うのですけれども、やはりこういう場合について言えば、一つのものとして扱うようにするのが少なくとも立法政策としては妥当だと思いますので、やはり手当てをした方がいい。

○解釈論が間違っているとは思わない。その議論をしてもしょうがないが、行政訴訟にはこの種の問題のように何となく国民の意識感覚とずれてしまう、費用法をそのまま当ててしまうとずれてしまうというものは他にもいくらかあると思う。例えば、年金訴訟、年金給付などの取消しを求める訴訟はやはり経済的な利益を求めているのだと思いますが、どうやってその額を算出するか非常に難しい。受給権者ということになれば、なくなるまでずうっと受給を受けることになりますが、それはどの期間かという計算が非常に難しい。それはフィクションで、計算してみるということはどれだけ合理性があるかということも問題だ。あるいは固定資産の評価について税額が変わらなくても固定資産の評価が間違っているというふうに取消しを認める利益というのは認めているが、税額が変わらないで、つまり、税額としては０円だけれども、何かやっぱり利益がある。直ちに算定不能というところに持って行ってどうかという問題もある。費用法があまり行政事件の特有の問題について考えていない。行政事件についてはすっきりとしてわかりやすいことが大事だと思うので、費用はこういうものだったらこれだけいただきますよ、というものだろうから、問題があるものを全体の意見を取って洗ってみて、それで決めたらいいのではないか。

○前にも申し上げたが、かつては人格権のときには合算するが、行政訴訟については一つでよろしいという判例だった。訴訟物は民事訴訟の場合には権利で、Ａさん、Ｂさんのそれぞれの権利は当然合算となる。ところが行政訴訟の場合は行政処分の違法性が訴訟物となる。行政処分の違法性というのはこれは共通で、それが取り消されるというのが利益だから、ここで言う共通の利益というのは行政処分が取り消されるということを求めて裁判をやっている、これが共通の利益なんだということで、一つでいいのだという、合算しなくていいというのが裁判所の取扱いだった。これがあるときから一部裁判所が、行政訴訟については撥ねると言い出した。この最高裁の判例は、人格権などを根拠にしているが、これは訴訟物ではなく、訴訟物はあくまで共通だから、この最高裁の判例の解釈はおかしい。それはそれとして、やはり合算しなくてよろしいという、そういうきちっとした明確な規定を置くべきだ。こういうことで最高裁までいかないといけないという制度がそもそもおかしい。だからはっきりさせておくべきだというふうに思う。関連して、行政訴訟について、民事訴訟と同じように訴えの利益が何百万だから、それに応じているというような、それがいいのかどうかというのは非常に疑問だ。例えば税金の裁判で言うと、確かに百万円の税金を争っているのと、一千万円の税金を争っても違うということになるかもしれないが、やはり要は行政が違法を犯しているということを理由に裁判を起こしているのだから、これはもう一律でいいではないか。それに応じて訴額を決めるという民事訴訟的な発想ではなくて、行政については一律千円とか、そういうふうな形ではっきりさせた方がいいのではないか。これは非常にはっきりするので、追徴命令を出すか出さないかは誰も必要なく、そういう制度にすべきではないかと思う。

○少なくとも立法論では直した方がいいと思うが、複数の原告が訴えで主張する違法性が共通する限り、その訴えで主張する利益については民訴法９条のただし書きを適用する、こういう趣旨のことを書けば解決するだろうと思うので、立法としてはそういうふうにした方がよろしい。
　もう一つは、行政庁の処分の違法性を争うのが取消訴訟なり行政訴訟だという前提だから、民訴と同じ発想で金額を積み上げるということはやるべきではない。

□一般的に手数料と書いてあると、どういうものだと思うか。原告が何人かで随分変わるか。

○確かに多数当事者であると非常にその手間はかかる。同じ割合で上がっていくかといえばそれは違うと思うが。もちろん代理人が選任されてしまって一人になれば、そういう意味ではほとんど変わらない。

□この検討会で費用について根本的に詰めるのはなかなか難しいと思うが、違法な行為に対して国民が手を挙げて一生懸命やっているときにどの程度の費用を当該国民に求めるのが正義なのかというアプローチもあっていいと思う。

○通常、手数料というとそれに要する実費のような形を考えるが、訴訟で違法性を争うときの実費と考えると、裁判官の人件費を考えたらとんでもない額になるだろうし、通知の切手の額や、電子媒体になったらどうなるかなど考えると、なかなか難しい問題だ。

△フランスは租税法典に条項があって、行政訴訟は定額だ。原告複数の場合は集団訴訟で、法人が１個の訴状で訴える場合は１個だが、訴状が複数の場合は訴状に貼る数が増える分増える。

□郵便代と考えれば増えるのは当たり前のことになるが。

○郵便代は入っていない。

○実情を言うと、やはり印紙代が訴訟を起こすか否かの極めて大きな要素になっている。印紙代は、控訴審では第一審の１.５倍、上告審では２倍になる。上告審で争いたいケースでは、印紙代を捨てる覚悟でやらなければならず、これが上告をするか否かの非常に大きな要素になる。裁判を受ける権利は憲法上認められた権利であり、そんなことで裁判を断念させるのは、特に行政訴訟ではないように配慮すべきだ。

○試算した結果を紹介したい。例えば１億円の課税処分の取消訴訟だと、一審で４１万７千６百円掛かり、高裁で５０％増し、最高裁で倍だから、合計１８８万円ほど掛かる。１億円の課税処分を違法と言って争うときに１８８万円もかかるのは、通常の感覚からしても非常大きい。逆に公共事業などが争われる場合には、算定不能として、実際には何百億も掛かっているプロジェクトでも９５万円とみなし、印紙代８千円というケースが非常に多い。つまり、実際に争われている対象の費用なり価値なりとは全く縁のないところで決まっている領域がある一方、たまたま金銭換算が容易なところでは途方もない印紙を貼らされることになっており、均衡が無視されているので、一律に印紙代８千円とした方がよっぽど良い。

【行政訴訟の対象について】

■行政訴訟の対象についての検討課題の資料は、資料１の６となっている。まず、このテーマについてのこれまでの議論及びさらに検討すべき課題という項目では、①において、現状の説明をしている。すなわち、「法律上の争訟」に含まれない「民衆訴訟」と「機関訴訟」を除けば、行政訴訟は、(1)「抗告訴訟」＝「行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟」、(2)「当事者訴訟」＝「当事者間の法律関係を確認し又は形成する処分又は裁決に関する訴訟で法令の規定によりその法律関係の当事者の一方を被告とするもの」及び「公法上の法律関係に関する訴訟」であり、したがって、別途法令で定めることが予定されている訴訟を除けば、行政訴訟は、「行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟」と「公法上の法律関係に関する訴訟」ということになる。
　ところで、行政訴訟と民事訴訟との関係については、資料の②に記載しているように、行政訴訟によって国民の権利利益の救済が十分に図られるかどうかの検討がされないまま、公権力の行使に関する不服の訴訟であるからという理由で民事訴訟で争うことができないとされる場合、この典型としては大阪国際空港訴訟が挙げられることが多いと思うが、このような場合があることは問題であるという批判のあるところである。
　ここで、民事訴訟の基本的なシステムに目を向けると、資料の③に記載しているように、わが国の民事訴訟では、債権に基づく請求権、不法行為に基づく損害賠償請求権、物権的請求権（返還請求権、妨害予防請求権、妨害排除請求権）、人格権に基づく妨害排除請求権など、権利（ないし法的利益）を実現し、又は権利をその侵害ないし侵害のおそれから救済するため、権利（ないし法的利益）から第三者に対する請求権が派生するということを実体法的に観念し、この請求権の存否に関する争いを裁判によって解決し、その裁判を強制執行で実現することにより、権利の実効的な保障を図るシステムが作られている、ということが言えると思う。
　これに関連して、資料の④に記載しているように、民事訴訟では、給付請求権を実現するための給付の訴えのほかに、即時確定の利益がある場合には確認の訴えにより権利や法律関係の確認を求める訴えができるとされているが、国や公共団体との関係においては、私人間以上に、確認の訴えが活用できるとの意見もあった。
　そこで、このような制度の現状や意見を踏まえて、検討が必要と思われる問題点として記載したのは、まず、①として、権利利益の侵害を受けた国民と侵害をした国又は公共団体との関係が、私法関係か公法関係か、公権力の行使に当たるかどうかによって国民の権利救済の方法を区別しているのが現行法のスタイルだということが言えると思うが、この趣旨をどのように考えるべきか、権利救済の方法を区別するということによって、国民の権利利益の包括的実効的な救済に支障が生じないかどうかという点について、検討する必要があるのではないかという点を指摘している。
　次に、②として、現代の行政は、計画、契約、補助、指導、情報提供など、多様な手法を用いるようになったといわれているが、国や公共団体の活動により違法に権利侵害がされた場合の救済について、これらの行為が、私法関係か公法関係か、行政上の法律関係かということは、行為の違法性を判断する基礎の一つにはなると考えられるが、権利救済の実効性の確保という観点からみると、権利救済の手続を区別する要件として果たして決定的なものと考えるべきなのかどうか、侵害を受けた国民の側からすると、そのような区別はあまり大きな意味を持たないのではないか、という点を検討いただいてはどうかと考えた。
　そして、③として記載しているように、国民の権利利益の実効的な保障を図る観点からは、国民の権利利益をその侵害又は侵害のおそれから救済するため、公法関係か私法関係かを問わず、国又は公共団体に対しても必要な救済を求める請求権が生ずるという考え方を採ることはできないか、そして、この点では、ドイツで、公権力による権利侵害についても、憲法上の基本権を根拠として、その侵害の除去を求める請求権が発生すると考えられていることについて、どのように考えるのか、このような基本的な視点についても検討していただく必要があるのではないかと考えた。ここに記載したような問題意識から直ちに行政訴訟の対象はどの範囲かというような問題や、行政訴訟が全体としてどのような仕組みであるべきかというような問題についてストレートに答えが出るものではないとは思うし、その意味ではテーマの割には不十分な資料ということになるのかもしれないが、様々な論点を考える上での基本的な視点の問題としては、ここで検討いただくことに意味があるのではないかと考えたところである。

□最後に、基本的な視点について、色々意見をいただきたい。今まで、取消訴訟、あるいは義務付け訴訟など、個別の問題を議論してきたが、そういった個別のことについての話でも結構だし、基本的な考え方はこう思うという意見でも結構だ。

○今まで、個別的、法律技術的な議論をしてきたが、個別個別で最適な、あるいは最善な個体の集合体が全体として最適かというのは合成の誤謬で、実はそうではないという理論がある。こういう制度設計をするに当たっての基本的な設計があって、個別的議論の是非をこれから問われるべきだと思うが、ベースになる判断基準のすり合わせがまだできていないので、右に行くのか左に行くのかというときに、１個１個ではなく、やはり基になる基本的な設計思想に合意がないと、それぞれがぶれてくるのではないかと思う。事務局には、是非一度、今までの議論を踏まえた上で、基本的なアーキテクチャーを、我々の話を聞いているとこうではないか、というスケッチをしてもらって、議論をする方がいいと思う。そうなると個別個別で最後に議論があるときに、どっちがいいかというときに、立ち返る原点がよく見えないという感じがした。

○自分はかねて、行政訴訟の改革は「行政事件訴訟法を廃止する」という一条を設けるだけでいいと、半分本気で言ってきたが、今日の問題提起はかなりそれに近いと思う。つまり、権利救済ということで、権利救済の方法を区別するというのがそれによって、国民の権利利益の包括的実効的な救済に障害が生じないかどうかというのが一番だ。現行の行政事件訴訟制度というのは支障が生じている。私法関係か公法関係か、行政上の法律関係か、そういったことは一つの判断要素だろうけれども、権利救済の実効性の確保という観点から見て、区別する要件として決定的なものとして考えられるかどうかということについても、決定的なものと考えるということで作られている今の制度というのは、非常に疑問がある。「国又は公共団体に対しても必要な救済を求める請求権が生ずるという考え方」、これもそういう考え方をとるということも十分可能だというふうに思う。手続的な違法で行政処分の取消しなどを求める場合に一体原告の権利利益は何なのかといったふうなことを考えるときに、これはやはり適法な手続によって行政処分を受ける権利があるとでも言わないとしょうがない。理由付記が要求されているときに理由付記がない。これは行政処分に適切な理由を付記する権利ということでも言わないと、なかなか意味がないと思う。
　議論を蒸し返すようだが、何故民事訴訟制度以外に行政訴訟制度を設ける必要があるのかというところから議論するべきだということを何人かの方がいっていたし、参考人の方もいっていた。ただこの検討会の議論はその後かなりいろいろと進んできているのではないか。行政決定に対する不服の訴訟という行政訴訟というのは残す必要があるだろう。ただそれはこれまでのような国民の権利利益の救済に支障が生ずるような、形成訴訟という訴訟制度を採用することによって、結果的に正にそのとおりになっているというのが現状だから、やはり是正訴訟ということで、基本的には行政の違法を裁判所によって確認してもらう訴訟だと確認した上で、さらに給付の必要がある場合には給付の判決を求めてもいいのではないか。民事訴訟は給付訴訟が原則で、確認訴訟は例外だが、場合によれば是正訴訟というのは確認訴訟が原則で、給付訴訟が例外というふうに規定してもいいと思うが、そういう制度設計にして、今の弊害を取り除くべきだと思っている。

○これまでの１４回の検討会で、行政訴訟とはどういうものか色々考えさせられたが、基本はやはり行政の行為により国民が受けた侵害あるいは権利を是正するか、そして行政行為自身がやはり合法的に国民がしっかり支持できるように正す、司法の場でチェックする、そういうシステムではないかと受け止めた。具体的なシステムについては行政の決定なり行為があったことに対して国民の側から異議を申し立て、当事者自身が一番そこで権利の侵害、利益の侵害がされたということで、申立があることが具体的な争点が明らかになるので、行政訴訟法というのはそのときの手続をやはりしっかり定めておくという意味で必要があるのではないか。民事との違いはやはり一方の当事者が行政で、力を持っているということで、なかなか対等の、普通の民事の訴訟関係ではない特色があるという点について、しっかり行政訴訟法の中で明確に書いておく必要があるのではないかと思った。
　もう一つは、国民の権利なり利益に関するという行政の処分という行為が、現行ではかなり、この行政の具体的な処分行為に限定されており、計画とか、いわゆる行政立法と言われているような政省令なり通達などについて必ずしも、原告の申立について受け止めきれていない制度になっているという点がある。ここで、多様な手法が用いられているか、ということだが、この辺のチェックについては原告が自主的にこれによって権利なり利益を侵害されているというところのチェックを重要な要件として違法適法性の判断を考えていくのが大事かと思う。そのときにどうも今の法律上の利益論で原告の主張がこの法律というときに極めて個別実体法的になっていて、国民から言うとなかなかわかりにくい。やはり権利なり利益というのはもちろん個々の実体法でしっかり書かれていなければならないと思うが、それと同時にやはり国民の側から見ると、権利については憲法等で規定されている人格権とか財産権とか生存権とか、そういう点からも当然申し立てられるというのが国民にとっては行政行為の違法性への申立てとしては非常にやりやすいという感じを持っている。

○今日のこの資料１−６は非常にメッセージが強いと思うが、読んでいて、私が３０年前に書いた助手論文を思い出した。民事関係というのは権利の体系であり、それは人が人に対して何を要求できるかという言葉で、よく表現できると、それが請求権であるということで、このペーパーは行政上の事象についてもそういうふうにすべてを請求権に還元、昇華させると言うか、この請求権というカテゴリーで表現できるし、それでもって制度を作るべきだというふうに言っているようだ。３０年前にやはりそういうふうに考えた。考えたのだが、それでいい制度ができるのだろうかということで、結局はそうは思わなかった。それはどういうことかと言うと、自分では段々わかってきたと思っているのだが、請求権にうまく整理しきれないような人間にとって何か大事なもの、社会的な保護されるべき個々人の、あるいは各事業者の立場があって、そういうものを請求権とはっきり言えて判所が助けてくれれば、それでいいが、裁判所がうまく助けてくれないようなものがあって、もし行政というものの存在価値があるとすれば、そこにあるのではないか。そういう意味で、１００％法的ではないのだけれども、そこを何とかカバーして、行政がうまく働いてくれれば、その分国民は幸せになるということがあって、現実の行政はそうではないのかもしれないが、それをどうやって行政の本来期待する役割をきちんと果たさせていくか、そこが行政法の問題でもあり、行政訴訟制度だというふうに思う。その結果、訴訟で守られるものは請求権にしてしまう、それはそれでいいのかもしれないが、頭の順序としては逆でないかという気がする。そういうふうに今考えている。ただドイツでは請求権思想というのは大変強い。今はちょっと違うのかもしれないが、私が勉強した頃には非常に強かった。請求権で全部考えるのであれば、それは民事訴訟で行けばいいではないかということになるが、ドイツではそうではなくて、行政裁判所が現にある。だから行政裁判所と行政機関が相互に役割分担して、裁判所の方は請求権ということで、自分の口出しをしていく。その役割分担でもって、全体として国民のための行政が遂行されていくということだったのではないかと思う。日本で請求権、請求権と言ってしまうと、では民訴でいいのではないかということになりそうなのだが、そこはドイツと制度的な前提が違うのではないか。もちろんこのペーパーの最初の書き出しの前提にあるように、民訴から離れて行政に特有の訴訟制度を作ったために、実は守られるべきものが守られなくなってしまっているのではないかということがあるとすれば、それはまずい。守るべき権利利益、これは憲法上の人権と言ってもそう遠くはないのかもしれないが、別に憲法にこだわる必要はないので、守られるべきものを守る、そういう制度であることは必要だが、そこへ行く道は必ずしも請求権思想のみではないのではないかというふうな感じする。

○本日の事務局の資料１−６は、確かにメッセージ性が明確で共感するところが多いが、若干補足すると、公法か私法とか、あるいは公権力の行使か否か、あるいは行政庁の優越性があるか否か、あるいは公定力という概念を前提とするかどうか、さらに行政庁の第一次判断権を尊重するかどうか、一例合い通じる概念がいろいろあると思うが、こういった状況を見極める上での概念としてはともかく、道具性を持つ概念として、こういった概念が流布しているという状況は早く断ち切った方がいい。公法私法、公権力という道具性をもって一人歩きするということはできるだけ今回の立法の機会に断ち切った方がいいと思う。特にややこしいのは公法上の当事者訴訟というのが残る領域にある、と資料にも御指摘があるが、これは残すのであれば形式的当事者訴訟だけにして、それ以外の公法か私法かを解釈論で区分しないと争い方が決まらないという領域、どうせ職権証拠調べだけなので、そういうややこしい概念を操作しないと決まらないような領域は廃止した方がいい。さらにその延長線上で感想を申し上げれば、基本的には行政活動についても原告と行政庁は少なくとも裁判の場では対等だということを是非出発点にする必要があると思う。さらに推し進めれば、請求権概念を使うかどうかはともかくとして、本来は行政活動についても、民事訴訟で適法違法が判断できないというドグマはないから、行政機関の違法活動についてはもし行政訴訟の手続がなければ民事訴訟で救済する方法が当然裁判を受ける権利という憲法上の権利から存在しているのだというところが出発点だと思う。それにも関わらず行政訴訟制度が一定の意味を持つ場合があると思うが、その場合には何故この手続を使う必要があるのかという存在根拠を明らかにして、何で民事訴訟と別のシステムがその場合には合理的なのかということを個別に検証しておいた上で制度化していくべきだろうということを是非やっていく必要があると思う。

○今発言があったように、公権力という概念は歴史的に言いますと、日本では行政の活動のうち、非権力的なものは民事関係に、訴訟の世界に持っていくということが行われて、結局残ったのは公権力の行使で、その観念を中心に行政訴訟制度を組み立てるということになったと思う。これからは公権力の行使という観念を軸にしないで、行政訴訟制度を考えていく必要があると思う。その場合、最も重視しないといけないのは公益か、住民の利益ということと、それから行政の責任に着目して、制度をつくる必要があるのではないかと考える。技術的な話になるが、取消訴訟制度というのは直接攻撃訴訟と言われており、行政の活動を直接的に攻撃するという点で、一つの民事訴訟にはない特別性があるので、それを活用していくということにならざるを得ないのではないかと思う。

□この資料についてはそれぞれの角度からの理解があろうかと思うが、こういった整理を一応お目にかけただけで、議論が終わるわけではない。また議論をしていただければと思う。

（２）　今後の日程等（□：座長、○：委員、■：事務局）

■今日の最後の資料にありますように、これまでの検討の結果を踏まえて、事務局でいろいろ行政訴訟とは何だろうかと考えたときに、非常に難しい問題、特に民事訴訟との関係も踏まえて御議論をいただいている問題には到達し、基本的な方向性として、包括的実効的な救済が必要ではないかという皆様の御意見、誠にそうなんだろうなということで、方向性としては我々としても、そういうところが重要だというところの考えに至って、こういう資料を作ったわけですが、具体的な問題に対するアプローチということになりますと、問題解決のためのアプローチは必ずしも一様ではないのではないかというふうに思われまして、事務局で大きなデザインを示せるかというと難しいのではないかという感じがしております。その具体的なアプローチも含めて、それからその問題解決のための手順も含めて、できれば次回これまでの問題点全体のおさらい的な議論と、それから今後の検討の進め方も含めて、御検討をお願いできないかというふうに思っているのですが、如何でしょうか。

□こうした方がいい、あるいは、この論点がまだ落ちているから今の段階でやってほしいという意見があれば伺いたい。

○どのタイミングかはともかく、一度行政訴訟にも通じた民事訴訟の専門家の話を聞く機会があると、大変頭の整理になると思うので、可能であれば検討いただきたい。

○日弁連で行政訴訟法という条文化の作業をしており、先日のシンポジウムで議論されたが、正式に日弁連の内部の機関決定をして、この検討会にも出すと思うので、それを資料として次回までに配っていただきたい。また、場合によればそれを基に議論をする機会を設けていただければ、非常にあり難い。全般に渡るので、そのときどきでも結構だと思うが、資料としては次回にお配りいただきたい。

□資料は出してもらって結構だ。

７　次回の日程について

　３月２６日（水）１３：３０〜１７：３０

以　上