【塩野座長】それでは、所定の時間になりましたので、第27回「行政訴訟検討会」を開会いたします。まず、事務局から、本日の資料についての説明をお願いいたします。
【小林参事官】資料１から３までをお配りしております。議題は、「「行政訴訟制度の見直しのための考え方」についての検討」をお願いしたいと考えております。その他に日本弁護士連合会から、「行政訴訟制度の見直しのための考え方に対する意見」という資料が出ております。
【塩野座長】よろしゅうございますでしょうか。それでは今お話のように、議題は「「行政訴訟制度の見直しのための考え方」についての検討」でございますので、まず資料１の「行政訴訟制度の見直しのための考え方」につきまして、この資料の趣旨と内容について、事務局から説明していただきたいと思います。
【小林参事官】資料１「行政訴訟制度の見直しのための考え方」につきましては、今回検討のまとめの議論をしていただくということで、前回の検討会の最後に座長の方から、事務局に対して検討会のまとまり具合に応じて、分かりやすいイメージを示す資料を事務局で作るようにとの御指示がございまして、これまでの検討状況を踏まえながら、議論のまとまり具合を反映する資料として、事務局の方で作成してみたものでございます。資料の趣旨は、１頁の一番冒頭にございますように、「行政訴訟制度について、行政に対する司法審査の機能を強化して国民の権利利益の救済を実効的に保障する観点から、今次の司法制度改革における立法課題として、次のような考え方で見直しをすることはどうか。」ということを掲げております。「第１ 基本的な見直しの考え方」は、これまでに検討会で議論が進んでいたもの、座長の「たたき台」にあったものと同じです。
「第２ 具体的な見直しの考え方」の「１ 救済範囲の拡大」、「(1) 取消訴訟の原告適格の拡大」です。「（見直しの考え方）」としては、「国民の利益調整が複雑多様化している現代行政にふさわしい考え方として、法律の形式・規定ぶりや行政実務の運用等にとらわれずに法律の趣旨・目的や処分において考慮されるべき利益の内容・性質等を考慮するなど、原告適格が実質的に広く認められるために必要な考慮事項を規定する。」として、（見直しの概要）に、「取消訴訟の原告適格を判断する際の考慮事項として、次のような内容を基本とする規定を設ける。」として、「①処分の根拠となる法令の趣旨及び目的」、「②処分において考慮されるべき利益の内容及び性質」、「③処分の根拠となる法令と目的を共通にする関係法令の趣旨及び目的」、「④処分が違法にされた場合に害されるおそれのある利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度」の事項を挙げています。この原告適格の拡大の問題は、これまでの議論の中で、行政法における国民の利益調整原理を司法における権利救済にどのように反映させていくのか、その場合に極めて広く薄まった利益であって、公益として政治や行政の場における利益調整に委ねるべきものと、個人の権利利益として司法による権利救済において取り上げるべき利益とを、どのような観点から区別するべきなのか。その場合に、取消訴訟あるいはそれより広くとらえて行政訴訟というものをとらえたときに、その役割をどのように考えるかという極めて根元的な問題があるということが指摘されていたように思います。そうしますと、行政法の意義であるとか、司法の役割であるとか、取消訴訟を含む行政訴訟制度の趣旨といった、そういう根本的な問題をどのように理解するかという基本的な考え方が重要な問題となりまして、その中で、御指摘のあったように、必ずしも「法律上の利益」という条文の規定の文言を変えてみたり、「法律上の利益」についていろいろな定義をしてみたり、という試みだけでは解決しない、そういう性質の問題ではないかというような御指摘がかなりあったのではないかと思います。こうした視点から、原告適格を実質的に拡大することが重要であるということで、この点が座長の「たたき台」でも指摘がなされ、司法が個人の権利利益として救済すべき利益を行政において考慮されるべき利益の中から、なるべく広く取り上げていくために、裁判所が必ず考慮しなければならない事項を法律で明示的に定めて、当事者がこれを訴訟の場における主張で援用できるようにして、行政における利益調整原理が司法における権利救済の場においても生かされる仕組みを作ろうという観点で考えられたのが考慮事項を法律で定めるという考え方ではないかと理解しているところです。こうした考慮事項を裁判所が真剣に考慮しながら原告適格を判断していくことを通じて、行政法の意義であるとか、取消訴訟制度の趣旨が裁判所に適切に理解されて、行政訴訟制度が真に国民に開かれた権利救済制度として活用されるようになっていくのではないかと思われるのです。この考慮事項については、行政における利益調整原理を司法による権利救済に生かすための考え方を示す目的で定めてはどうかと考えておりまして、これについては特定の事例を前提とした過去の判例を追認したりとか、あるいは現在の判例で認められている原告適格の範囲を固定的に固めてしまうというような考え方にはならないものと理解をしています。それから、前回委員の御指摘の中に、例えば個別具体的な利益の保護という観念が前提になるのではないかというような御指摘もございました。この個別具体的な利益の保護の観念というのは、個人の権利利益の救済という取消訴訟制度の本来の趣旨としては前提とする必要があるということは、そうではありますけれども、この観念の使われ方については、場合によっては原告適格をその中で広く認めるための道具としても使われる場合があり、こういう考え方自体を一概に否定することはできないのではないかと思うところではあります。しかし、一方で、こういった概念を使って、それで行政法の趣旨を狭く解釈して、原告適格の範囲を絞り込む道具として、個別具体的な利益の保護という観念を使うということが、この考慮事項を定める考え方の前提となっているわけではありません。前回も御説明したように、考慮事項を定める考え方は、今後裁判所が解釈していって、個人の権利利益の救済の場面で、行政における利益調整原理を広く考慮していくための、そのオープンなスペースを提供しているものであって、座長からも御指摘のあったような裁判官に今後の解釈の余地を残しているものであると考えて、この見直しの概要に記載した考慮事項を掲げています。
それから、「(2)義務付け訴訟の法定」、「(3)差止訴訟の法定」という項目があります。この義務付け訴訟の法定、差止訴訟の法定につきまして、前回の検討会の資料と変わりましたところは、それぞれの原告適格に関する要件について、小早川委員から御指摘があった原告適格の考え方についての御指摘を取り入れ、原告適格について、例えば、義務付け訴訟においては「処分の義務付けを求めるにつき法律上の利益を有する者であること」、差止めにつきましては、「処分の差止めを求めるにつき法律上の利益を有する者であること」のように改めたこと。それから、義務付け訴訟につきまして、本来申請を拒否された者が義務付けを求める場合が最も使われやすい類型ではないかという御指摘を踏まえ、第１類型と第２類型とを分けて、義務付けの第１類型について、「申請に対する処分を求める義務付け訴訟」の類型、それから第２類型として、「その他の義務付け訴訟」、つまり申請権のない者が第三者に対する処分を求めるような義務付け訴訟、を分けたものです。その他の部分は、前回の資料の趣旨と変わってはおりません。この義務付け訴訟や差止訴訟について、検討会の中では、例えば要件をもっと緩やかにするべきではないかというような意見とか、例えば、この義務付けという場合であっても、多少抽象的な指令判決というような形での抽象的な義務付けのようなものであるとか、あるいは違法確認のような救済方法というようなことも考えられるのではないか、というような御指摘が議論の中にあったかと思います。ただし、いろいろな多様な救済方法の御指摘につきましては、具体的な場合にどのような救済方法を工夫すべきかということは、なお、具体的な事例を踏まえた今後の解釈の発展や、裁判所の運用に委ねるべき部分もあり、現時点でこういう場合にはこういう救済方法というようなことを類型的に詰めてしまうことは困難ではないだろうか。あるいは、将来の解釈運用の発展を制約することにもなりかねないのではないか、というようなことを考えた次第です。現在の現実の事例の中にも、何々をしないことが違法であることの確認という判決が出された例も現にあるので、それは救済の必要性等を考慮しながら、裁判所の実務の中で、今後も発展する余地があるのではないかと考えております。今回の改正は、この行政訴訟制度全体を活用して、そういった解釈運用を発展させていく余地を、この類型をつくることによって、塞いでしまっているものとは考えておりませんで、むしろそういった発展の余地を開いているものではないかと理解しております。つまり、今回の改革で、まず行政権の行使を直接に義務付けたり、差し止めたりする、そういう判決ができるという、いわば行政にとっては究極的な命令を裁判所が出せるという救済方法の規定を置くことにより、例えば違法の確認のような場合も本当に必要な場合もあるかもしれませんけれども、そういった中間的な解決や救済方法に関してはその現実の救済の必要性等を考慮しながら、こういった義務付け・差止めという訴訟類型もある、救済もあるのだということを念頭に置いていただきながら、解釈運用の発展がされるのではないか。新しい、こういった類型をつくることによって、その発展の基盤もつくられるのではないかというふうに考えています。
それから、義務付けや差止めの要件につきましては、もともとこういった訴訟の法定の必要はない、そもそも解釈に任せて、事例としてはそんなに予想されないのであるからこのような訴訟類型を作る必要はない、という御意見もありましたし、またあるいはこういったものは実体法で決まるのだから訴訟要件として書くべきではない、という幅広い御意見があったかと思います。そういった幅広い御意見のある中で、やはりこういった新しい訴訟類型が、これまで活用されてこなかったものについて救済の必要性などの要件をある程度分かりやすいものとして示すことによって、これを利用していただけるような環境をつくることが大事ではないかと考え、このような訴訟類型として、ある程度要件を明確にして、使いやすいものとして、新たに明示してはどうかと考えた次第です。そういった中で、義務付けについては申請権の有無といった行政のシステムを考慮し、差止めについては事前救済の必要性というものも考慮しながら、司法と行政の役割を適切に考慮した要件を考える必要があるという形で、これまでの検討が進んできたものと理解しているところです。もちろん、こうした類型を実際の場面で適用に当たるのは裁判所でございまして、裁判所が具体的な事例において、真に救済の必要性があると判断される場合について、そういった実効的な救済を図る裁判所の運用は十分に可能な要件になっているものと事務局としては考えているところです。
次に、「２ 審理の充実・促進（処分の理由を明らかにする資料の提出の制度の新設）」、その後に、「３ 行政訴訟をより利用しやすく、分かりやすくするための仕組み」として、「(1) 抗告訴訟の被告適格の明確化」、「(2) 抗告訴訟の管轄裁判所の拡大」、「(3) 出訴期間の延長」、「(4) 出訴期間等の情報提供制度の新設」の項目を掲げております。これは、前回の資料に掲げたものを要約したもので、（見直しの考え方）として、このような改正をする趣旨も若干整理をして掲げています。
８頁の「４ 本案判決前における仮の救済の制度の整備」は、９頁の一番下から２行目のところに「（その他の検討結果）」の「２ 執行停止に関する不服申立て 」という項目もあり、併せて御検討いただきたいと思うのですが、これは前回の資料と異なっておりますのは、前回の検討会での議論を踏まえまして、前回、「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」というときの、「回復の困難な損害」という要件を変える必要があるかどうかということにつきましては、本来的には執行停止の要件について、損害の性質のみならず、損害の程度、あるいは処分の内容、性質等を総合的に考慮することによって、個別事情に即して適切な執行停止ができる、権利救済に資する執行停止ができることになるのではないかという形での問題提起をした上で、さらに文言を変えるかどうかについて御検討を願ったわけですが、やはり「回復の困難な損害」という文言であると損害の性質について重要な考慮が働くことになるという委員の御指摘が多かったということも踏まえ、「（見直しの概要）」では、「損害の回復の困難性のみによって判断するのではなく、損害の程度や処分の内容及び性質も考慮されるような規定とするため、「回復の困難な損害」との文言を「重大な損害」のような文言に改める等の改正を行う。」、こういうような方向を示しているものです。
仮の義務付け、仮の差止めの制度のところは、前回の資料と変わっておりません。
執行停止の要件につきましては、要件をもっと緩やかにすべきではないかという御指摘もあったかと思うのですが、執行停止については、ここにありますように個別事情に即した適切なバランスが必要なのだということで、これまでの検討会の議論が進んできたと理解しているところですし、場合に応じそういった柔軟な考慮をすることによって、本当に必要な執行停止ができるようになるのではないか、ただ、今のような条文でそういった柔軟な考慮がしやすい規定になっているかというと、そこのところに問題があるのではないか、という御指摘が多かったように思いますので、むしろこのような規定に改めることによって、適切な執行停止が行われるようになるということが重要ではないかと考えています。
それから、仮の義務付けと仮の差止めにつきましては、本案の判決でされることと同じような内容の仮の救済がされるということから、やはり仮の救済においてそこまでの命令を行政に対して司法が行うにあたっては、それなりに司法と行政との役割を適切に考慮した慎重な要件を考える必要があるのではないか、という形で検討は進んできたと思いまして、このような要件を規定することが適切なのではないかと考えているところです。もちろん先ほど申し上げたように、これも具体的な解釈適用に当たっては、やはり目の前にある救済の必要性というものについて、それを適切に考慮しながら、この要件で定めている、今申し上げたような考え方も考慮した上で、本当に必要がある場合には適切な運用が可能な、十分に実効的な救済が可能な道筋が付けられているのではないか、今まで、こういった救済方法が全くなかったことに比べますと、そういった道筋がつけられている要件になっているのではないかと事務局としては考えています。
それから、「その他の検討結果」の「１ 確認訴訟の活用」です。ここの表現はこれまでの資料に書いたものと若干異なっておりますので、あらためて御説明しますと、「確認訴訟の活用」として、「行政の活動・作用が複雑多様化したことに伴い、典型的な行政を前提として「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」を対象としてきた取消訴訟を中心とする抗告訴訟のみでは国民の権利利益の実効的な救済をすることが困難な局面への対応の必要性が指摘されている。行政の活動・作用の複雑多様化に対応し、国民の権利利益の実効的な救済を図る観点からは、確認訴訟を活用することが有益かつ重要である。確認訴訟を活用することにより、権利義務などの法律関係の確認を通じて、取消訴訟の対象となる行政の行為に限らず、国民と行政との間の多様な関係に応じ、実効的な権利救済が可能となる。」、というようなことをこの検討会の検討結果として残していただいてはどうかとまとめた次第です。「確認訴訟の活用」を「その他の検討結果」に掲げた趣旨につきまして、簡単に御説明いたしますと、確認訴訟の活用につきましては、これまでのように、取消訴訟を中心として行政の法システムの方からその行政に巻き込まれる国民の権利救済というものを考えていくのか、あるいはむしろ国民の権利の方に視点を置いて国民と行政との間の多様な関係に対応した柔軟な救済方法をつくりだすように考えていくのか、という考え方の視点において、この確認訴訟の活用という考え方は、取消訴訟中心主義的な考え方と比べますと、これまでの行政救済法の考え方を本当に180度、見方、視点を変えているというようなところがあろうかと思います。その意味で、この検討会で、こうした検討をしていただけたということは、今後の行政救済法の発展にとって重要な意義があるのではないかと思います。これまでは処分を中心に取消訴訟という制度があるものですから、処分に当たるかどうかという観点からの議論が多くされてきたと思います。しかしながら、処分性の議論の中で多く問題にされたように、例えば行政計画、政省令、それから通達、行政指導とさまざまな行政活動が行われて、そういった行政活動の中に多様な形で国民が行政との関わりを持つ。つまり国民と行政との関係というのが非常に多様化しているということを直視しながら、国民の権利利益を中心にして、その権利利益を救済するという救済の必要性を中心にして、行政救済法や訴訟制度の運営を考える必要があるということが重要ではないか。そういった視点から、確認の利益とか、確認の対象を考えて、適切な救済方法を工夫していく、これからはそういう発想が必要ではないだろうかと考えています。前回の検討会では、その中で、行政の行為の違法確認の訴えを公法上の当事者訴訟に例示してはどうか、という考え方の御提示もございました。これもまた、今後のそういった確認訴訟の発展をさせていこうという視点から、貴重な御意見だろうと思います。しかしながら、こういった行政の行為という非常に幅広いものを対象として、それが包括的に訴訟の対象として取り上げられるということになりますと、やはりそこは行政の適法性の確保における政治の役割などとの関係で、一体裁判所がどれだけの役割を果たすべきものなのかという問題が生ずる可能性もございます。また、現実には、そこではやはり適切な確認の対象を選んで、確認の利益がある、訴えの利益があるという場合に訴えが認められるということであるとすると、やはりこのような例示をしても、かえって訴訟対象となる行政の行為とは何かというような形で、従来の処分性の議論のような訴訟対象論ばかりが先行してしまうことになるのではないだろうか。先ほど申し上げたように肝心の権利救済の必要性を中心に据えて、訴訟の方法とか、確認の対象を柔軟に考えるという視点が欠落してしまうことにならないだろうかというおそれを感じます。また逆にそういうことにかかわらず、行政の行為の違法の確認を広く認めるという趣旨であるとしますと、むしろこれまで確認訴訟が活用されてきた権利義務の確認ということを通じて、直接的に国民の権利を確定していくという裁判所の役割が果たされてきたと、そういう部分との繋がりにおいて、実効的な権利救済のために機能する確認訴訟との関係で行政の違法の確認という権利救済の機能を超えるような非常に幅広い確認訴訟がどういう位置付けを持つのかという点に大きな疑問が生ずる可能性があるのではないかと思います。現行法でも確認訴訟が可能であって、国民の権利義務の確認というものを中心に、これは検討会の資料でも御提示したように現実に活用された事例がありますのに、一般的には、取消訴訟という処分中心の訴訟類型があったために、処分性の議論が発展した一方で、多様な権利救済のための、まさにこの資料に書きました国民と行政との間の多様な関係に応じた実効的な権利救済という観点からの、確認訴訟の活用が論じられてこなかったという経緯も踏まえますと、行政の行為というものをとらえた抽象的な新しい違法確認という訴訟類型を明示することには問題というのがあるのではないかと考え、事務局としては、「その他の検討結果」にあるような形でメッセージを残してはどうかという趣旨でお示ししています。
「２ 執行停止に関する不服申立て」は前回の議論を踏まえてまとめたもので、あらためて御説明申し上げますと、「内閣総理大臣の異議の制度（行政事件訴訟法第27条）を含む執行停止に関する不服申立てに関しては、国民の重大な利益に影響を及ぼす緊急事態等への対応の在り方や三権分立との関係も十分に考慮しながら、制度の在り方について、引き続き検討する必要がある。」、これが前回の検討の結果ではないかと思い、このようにまとめた次第です。
【塩野座長】ただ今、この資料１の趣旨及び内容について、説明がございました。そういうことでございますので、私としては「考え方」を素材として、本日は議論をしていただきたいということでございます。そういうことで、中身に入ってよろしいかどうか確認したいと思いますが、よろしいでしょうか。個別の議論に入りたいと思います。
それでは、また後で取りまとめ方についてご異論あれば、そのときにまた伺うといたしまして、まず内容的なところから入ってまいりましょう。
まず、「取消訴訟の原告適格の拡大」について、御意見を伺いたいと思います。これは前回までに出たいろいろな御議論があったところを事務局が大体、こういうものが最大公約数的なものではないか、もちろん反対の御意見を踏まえながらの、こういうことになるのではないかということで、取りまとめた趣旨は今、小林参事官から説明があったところでございます。
【水野委員】今日はお手元に日弁連の名義の１２月１８日付の意見というものをお配りいただいております。これは、今回の「考え方」というペーパーに対して日弁連はどう考えるのかということを日弁連の正副会長会議で御議論をされて、こういう結論をまとめあげたということで、最初にその点を申し上げておきます。これは重点的に審議していこうという４つの項目以外に、５番目に「訴え提起の手数料の合理化」、６番目に「弁護士報酬の片面的敗訴者負担制度の導入」というのが盛り込まれております。この趣旨は、他にもいろいろ実現していただきたい課題もあるわけでありますけれども、少なくとも５と６に書きました２つの課題につきましては、やるかやらないかの、要は結論だけでありまして、やると決めたらいつでもやれる問題だと、例えば条文化するのにそう議論はいらないということで、この２つについては今回の改革で、是非取り組んでもらいたいという強い意向だということで、御理解をいただきたい。
そこで、原告適格についてでありますけれども、原告適格について何遍も従前から申し上げているところですけれども、現在の「法律上の利益」の文言を変えるか、変えないのか議論があるわけであります。これは、「法律上の利益」という文言を変えても広がらないではないかとか、いろいろな意見があるわけでありますけれども、やはり弁護士の中では、「法律上の利益」という文言を変えることによって、原告適格の拡大を図るというのが筋道ではないかという意見が非常に根強いわけでありまして、従前私が申し上げておりますように、「利害関係を有する者」という、既に他の法律でいくつも使われている用語に変えることによって、原告適格の範囲を拡大するのだということにすべきではないかということでございます。これは新聞にも報道されましたけれども、今年の９月９日に最高裁判所が公正取引委員会の審判事件記録の閲覧の問題で、「利害関係を有する者」の範囲について判断を示したものがございます。これは原審では、要するにいわゆる談合に関する事件だったと思うのですけれども、住民が利害関係を有する者に当たらないということで、閲覧が認められなかったわけでありますけれども、最高裁で原判決が破棄されまして、「利害関係を有する者」に当たるという判断をしている。これは公正取引委員会の、いわゆる独禁法の法令の趣旨を踏まえているのですけれども、そういうことを前提とした上で、住民訴訟を提起している国民については「利害関係を有する者」に当たるのだという判断をしているのです。独占禁止法は一般消費者の利益を確保するということでありますから、広く解すれば、誰でも「利害関係を有する者」に当たるという理論も出来なくはないと思えるところでありますけれども、ここでは住民訴訟を提起しているということをとらえて、その限りにおいて「利害関係を有する者」に当たるという判断を最高裁は示して、原判決を破棄したのです。こういう例を見ますと、やはり現在までの運用における「法律上の利益」という文言と「利害関係を有する者」という文言とではやはり解釈の幅が違うのではないかと、それを示す最高裁の判例だと思っているわけでありまして、やはりここは何遍も繰り返しているわけですけれども、「法律上の利益を有する者」という表現を「利害関係を有する者」ということに変えることによって、原告適格を拡大するというふうにすべきだと思っております。
【塩野座長】考慮事項の方はこの案でよろしいですか。
【水野委員】考慮事項についても、「法律上の利益を有する者」にするか、あるいは「利害関係を有する者」にするかということで、どちらの文言になっても考慮事項を置く方がいいのかなという、それは確かに一つのアイデアとしてあると思います。従前、事務局で説明がありましたのは、いわゆる先進的な３つの判例の趣旨を解釈の基準として置こうではないかということでありましたから、それでは現在までのところの判例の到達点を確認するだけであって、かえって判例の発展を阻害するという弊害すらあり得るのではないか。おそらくは書かない方がましだというふうに申し上げている。今回の「考え方」の提案、①から④までの要件が掲げているわけですけれども、これで従前の判例の到達点とどこが違うのか、これから先の判例の発展を阻害しないのかという疑問にどのように答えられるのかということを、出来ればもう一度、御説明いただきたいと思います。
【塩野座長】その点につきましては、今、参事官の方から、個別具体的な利益の保護をめぐって、この言葉を原告適格の範囲を絞り込む道具として使うのではなくて、裁判所に出来るだけいろいろなことを考慮して、従来の原告適格の狭い枠を乗り越えられるようなオープンスペースを提供するという趣旨の説明があり、これは私も既にこの検討会でも申し上げたことがあると思うのです。私もここで何度も申し上げることはやめたいと思いますけれども、この問題につきましてはやはり裁判官が現実に運用に当たるわけで、裁判官に出来るだけいろいろんなことを考えて、原告の権利利益の実効的な確保のためにやってくださいということのメッセージとして、この９条はあるべきだと私は基本的な考え方でございまして、この考慮事項を書くことによって、私はかなりのことが出来るのではないかというふうに思っておりますし、また皆さんもそういうふうな御意見かということで、出しているわけです。
【福井(秀)委員】私も今の日弁連の御意見、水野委員の御意見に賛成です。あまり細かく繰り返しませんが、縷々申し上げたとおり、「法律上の利益」という文言を変更することは、原告適格に関する議論の経緯や立法の経緯を踏まえれば、その拡大を図るというメッセージを端的に示す最も効果的な立法措置だと思いますので、この点は概念を演繹的に探求するなどという些末な議論ではなく、この部分の用語の変更それ自体が持つ意味に着目して、変更すべきであると思います。それから、考慮事項についてですけれども、基本的に従来の最高裁判例は、それ自体が一種の法令類似の効力を持って既に流通しているわけですから、考慮事項としてこれで本当に広げることになるのかどうかという点には疑問が残ります。特に、②や④にあります「考慮されるべき利益の内容及び性質」、あるいは「害されるおそれのある利益の内容及び性質」ということですが、何らかの利益の中でも、法的な保護に値する程度に差があるということを前提とした書き方を考慮事項で行うということについては反対です。基本的に行政訴訟の役割は違法な行政行為なり行政の活動を行ったことによって誰かの利益が侵害されたときにそれを保護するのだということからすれば、利益の内容が精神的なものであっても、財産的なものであっても、害される利益それ自体の違法性ということに着目して、それを排除することについて同等の救済手段を講じるべきでありまして、何らかの利益の内容や保護法益の内容で差別があるかのようなことを固着化することについては私は賛成いたしかねます。もうちょっと一般的な話ですが、先ほどの事務局の説明にも縷々、立法すると判例や解釈の発展を阻害するから立法をしないのだという見解が何度も示されておりましたけれども、これは間違った考え方だと思います。それは立法のし方それ自体にかかわっているわけでありまして、解釈の発展を止めるような立法をすれば、そういうことになるというだけのことであって、どのような立法をするのかによって、解釈がむしろ発展することを助長する立法にもなし得るわけですから、立法論について、一慨にそのような消極的な位置づけをする見解を前提に、こういう資料をまとめられたのであれば、それは前提認識において問題があると思います。
【塩野座長】今の福井秀夫委員の最後のひとまとめの御意見は私と全く同じでございます。オープンな形で裁判所が国民の権利利益の救済のためにもっと自由闊達に動くことが出来るか、そういう角度から御意見をいただきたいということです。私は大先生のことを言って大変申し訳ないのですけれども、前の行訴法の37条は立派な法典だと思いますけれども、少し概念上かっちりし過ぎていて、裁判官の動ける枠を、どうもたがをはめてしまったのではないか。先生方は決してそう思われたのではないと思うのですけれども、結果的にはそういうことになったということでありまして、その轍を踏まないようにだけ考えていきたい、その点では私は福井秀夫委員の意見と全く一致しております。
【芝池委員】先ほどの水野委員の発言に関連して少し私の考えていることを申し上げますが、私にとりましては「法律上の利益」というか、「利害関係」というかはあまり意味を持っていない、違いはあまり重要でないと思っておりまして、むしろ原告適格というものが法的な判断であるというメッセージを込めることのできる概念にすることが重要であると思っております。この日弁連の案を見ておりますと、②の項で書いておられること、法令とか条理とか社会通念と言っておりますが、これは要するに法的に保護されるべきということでありまして、それは法制用語としては結局、法律上ということになるのではないかと思うわけです。以前この「利害関係」という御提案を水野委員がされたときに、「法律上の利害関係」はどうかという質問をさせていただきまして、それについてはある程度御賛同もあったと記憶しております。ですから、特に利益という文言にこだわる必要があれば別ですが、なければ「法律上の利害関係」という表現でもいいのではないかと思っております。
【深山委員】これも前に同じことを申し上げたので、しゃべるのをやめようと思ったのですが、最後ですから、「法律上の利益」を「利害関係」に置き換えるという水野委員かねてからの御主張で、かねてから私はそういうことをしても何も変わりはしないと申し上げてきました。「利害関係」と書いても、今の御指摘のように「法律上の利害関係」と一般的に解されていて、事実的因果関係があるという解釈をとる人はいないと思うのです。「法律上の利益」と「利害関係」というのは、どちらも法令用語ですが、「利害関係」の方が様々な場面で使われる。水野委員もよく言われていましたけれども、倒産法でもたくさん使っているではないかと、確かに自分が関与した法律でもたくさん使いましたが、これはそのときにも御説明しましたけれども、非常に限定、中身が分かりにくい。いちいち解釈しなければいけないということで、あまりいい立法ではないのです。しかし、やむを得ない場合はそうせざるを得ない。多数ある即時抗告規定、倒産手続の中で何十とありますが、それについて一つ一つ即時抗告権者を書き出すという作業をやって出来ないことはないかもしれないけれども、それは立法スケジュールとの関係で到底、難しかったということで、いわば従前許容されている「利害関係」という言葉で、それを表現している。ですから、「法律上の利益」という言葉が至極明確かというと、そんなことはなくて、これまでも古典的には法律上保護された利益説と保護に値する利益説の対立があるように、解釈で意味内容を補充しなければならないという意味では、「利害関係」と同じと言えば同じなんですけれども、より茫漠としているのが「利害関係」だと思うのです。ですから、「法律上の利益」を「利害関係」と変えたところで、これまでの解釈と同じようになる、それだけの答えになるのではないかというふうに申し上げているので、選択として、より茫漠とした概念の方に置き換える。どちらも解釈の余地のある幅の広い概念、より幅の広い概念に置き換える方がいいのだと言われると、そんなことはないのではないかと。「法律上の利益」についての考慮要素を掲げるという今の事務当局案は、これも前に申し上げましたけれども、先進的と言われている最高裁判例の個別の事案で示したある視点とか考慮要素を一般法として全て考慮しなさいということで掲げることになりますので、極めて古典的な法律上保護された利益説よりはずうっと広い範囲の事情を考慮しないといけないということを裁判官に義務付けことになるということですから、判例理論を一歩も出ていないということはないと思いますし、先ほど言った日弁連の今のペーパーを見させてもらっても、「利害関係」に変えればいいかというと、やはりそこはさらに解釈規定と言うか、定義規定というものを次に設けることにならざるを得ないと思います。「法律上の利益」よりもより広範な意味内容を含む概念に変えるのであれば、それを限定する、あるいは明確化する規定を置かざるを得ないということで、この紙を見ますと、今初めて、初めてと言いますか、前にも似たようなものを見ましたが、詰めて考えていませんが、これでどうして、どう広がったことになっているのかということが私の率直な疑問です。これは根拠法令、判例法令に基づいて、条理、社会通念を考慮して直接又は間接に保護されるべき現実の利害関係を有するという定義規定ですけれども、この条理及び社会通念を考慮してというのは極めて珍しい表現振りですが、それはさておくとして、法令の解釈をするのに条理や社会通念でするというのは当たり前のことですから、そこはないのと同じではないか。根拠法令や判例法令に基づいて、また直接間接に保護されるべきと書いておりますが、この直接間接もよく考えると、どういうことを言っているのだろう。当該処分をするときに考慮しなければいけない利益とされているということを言えば、間接的に保護しているという意味なんですが、直接又は間接というのは明確ではない。現実の利害関係に至ったら、あまり法律で見たことがない表現ですが、何をもって現実なのか、では架空とかそんな概念があり得るのかと言ったら、これも先ほど「利害関係」自体が法律の利害関係と当然に解釈されるということからすると、具体的な限定として、どういうことをお考えになっているのか、今ひとつよく分からない。こういうことをすると、格段に現行の裁判例よりも広がるというような結論のようですが、その結論にどうしてこういうことになるのだろうかというのが私の意見で、私自身はこれまでの議論を踏まえれば、この事務当局案で結構ではないかと思います。
【小早川委員】まず考慮事項の方の事務局案ですが、いろいろと議論を重ねてきた中で、私としては満足はいきませんが、しかしそれなりに議論をした甲斐はあったという気はしております。繰り返しはしませんが、要するに抽象的に言えば、それぞれの法令の解釈でもって原告適格のあるなしが決まってくるという前提で、個別の判定をしているというのが、判例の立場、表面的な立場であると思います。いや、どういう目的で立法したかは分かるにしても、どの範囲の人に原告適格を承認するのかまで立法者が考えているわけないではないか、という極めて常識的な疑問があり、私もそう思っているわけです。だからその辺がいい方向に行かなければいけないわけです。今日のこのペーパーを見ても、①、②、③辺りですと、法令の趣旨解釈で全て決まるのだという立場と整合的であるようにも読めて、そうだとすると、先ほどから水野委員からおっしゃっているいい方向にこれでは行かないではないかという心配もありますけれども、②は法令の解釈としてどんな利益を考慮するのかということを言っているのですが、④の方はそうではなくて、個別の処分によって個別の状況の下でどういう利益がどういうふうに侵害されたのかということにも注意しろということです。ですから、この辺は、従来の判例の、これでは困ると言われていた部分に対して一定の歯止めがかかっているのではないかと思うのです。そうした上で、こういった①から④までの要素を考慮しろということは、十分とは申しませんけれども、それなりにいいのではないかと思います。
他方、「法律上の利益」か「利害関係」かという議論がございますけれども、私も、今深山委員がおっしゃったのとぴったり合うわけではありませんけれども、２つの言葉でどう違うかということは一向にはっきりしないというところがあります。私は、「利害関係」というよりは、やはり「法律上の利益」の方が良いような気がいたします。私の理解では、私だけの理解ではないと思いますが、現在の９条の「法律上の利益」というのは、それ自体が処分によって侵害される利益だけを考えているのではなくて、およそ先ほど言ったいろいろな事情を含めて訴訟として取り上げるに値する利益かどうかということだけを言っている、その意味ではもともとかなり訴訟法的な概念であろう。ドイツの民訴法理論で言うレヒトリッヒェス・インテレッセの翻訳でもあると思います。ですから、個別の利害と法令の趣旨との１対１の結びつきだけでものを考えるのではない、訴訟というものはもっといろいろなことがあり得るのだということをそこに入れ込めるのだろうと思うのです。そういう意味で言いますと、大変恐縮ですが、この日弁連のペーパーは、条理、社会通念というのはありますけれども、およそ一般的な法解釈として原告適格のあるなしが決まるという、私がまずいなと思っていた判例の立場と、逆に近いようなところがある。もっと個別の生の事件の特質を入れ込めるような柔軟さを、という点からすると、やや私は、日弁連の表現は問題なのではないかとすら、そんな気がいたします。そういうこともあって、考慮事項の方で出来るだけ頑張るということで、「法律上の利益」はそのままでいいのではないかというのが結論です。
【市村委員】私もかねがね申し上げていたことと基本的には同じことを繰り返すことになりますが、今でも、「法律上の利益」という言葉だけで、その解釈の中身が決まってきたわけではないと思います。数々の裁判例というのは、その中にさらに間接的な判断手法のためのいろいろなメルクマールを持ち込んで判断してきたところだと思います。今回長い議論で、大変長い時間がこの原告適格に割かれましたけれども、ここで出た議論というのはどういう視点でこれを見るべきかということを随分やってきて、この議論自体が非常に原告適格に対する考え方を耕したというのでしょうか、いろいろな見方を提示するものであって、非常に有益だったと思います。こういうことを経たということがこれからの裁判実務において非常に解釈に役に立つのではないでしょうか。それをどんな形で残していくかということですが、まとめた言葉、例えば「法律上の利益」という言葉を何かに置き換えるという一発で全部変えるということはそもそも難しいことだろうと思います。そうした点で、一つのアイデアとして、今までの先端的な裁判例の中で出てきたものを、そこから抽出してきたというのが解釈規定なのだろうと思いますが、先ほどから指摘がありますように、それらは、その裁判例においても、一つのドグマのようなものを立てて、それに当てはめたというのではなくて、むしろそのときの解釈の中でやっぱり見なければいけないというところは何だったかということをやってきて出てきたものだろうと思います。「法律上の利益」というものを解釈するときにどういうファクターに注目すべきなのかを示すということは、これから非常に有益だろうと思います。やはり何にもなくて、単に言葉一つ、「法律上の利益」は何だ、あるいは「法律上の利害関係」とは何だということだけでやっていきますと、どうしても平板な、ある一つの考え方を立てたら、ただそれをなぞるだけになってきます。今回の４つの事務局が挙げられたファクターというのは、一つ一つの事例に当てはめようとすると、考えざるを得ないのだろうと思います。そうしたことで、これらのファクターを全部示すということはこれからの裁判実務において、恐らく解釈の幅をかなり広げてゆくのに役立つだろうと思います。３つの判例と再三言われますけれども、３つの判例で全て同事件でこれらのものが並べられたわけでもありません。実務の中で広がる可能性があるのかと言われると、私はそういうものの十分なきっかけになるし、先ほど来、おっしゃっていただいています裁判官にオープンスペースが与えられたものだというふうに理解して、きっとそういう発展が遂げられるのではないかと思っております。
【芝原委員】今の市村委員の意見で、裁判実務上、そういう進歩が出来るということであれば、特に問題がないと思います。
【塩野座長】一当たり御意見を伺いました。それで大体、今日、特に新しい意見というののは出ていなかったようにも思います。ただ、非常にはっきりと物事をおっしゃったという点は、記録にきちんと留められたということになると思いますけれども、何か新しい論点が今日急に出てきて、そこでその論点について、なお議論を深めるということはないのではないかと思いました。原告適格につきましては、考慮事項を定めるということにはどうも合意が成り立ったように思います。そこで問題とされているのはこの考慮事項で、各委員の意向をもれなく盛り込んでいるかどうかということがあります。ただ、今日の小早川委員の御発言にも伺えますように、それなりの理解の上で、現段階においては、これから後の作業は立法当局に適切な条文化を頼むというのが多くの方の御意見ではないかと思っております。水野委員、なおも納得がいかないようにも思われますけれども、どうも考え方ということだとこれ以上議論しても、どうも詰まっていかないのではないかというように思われます。ここで、考慮事項を決めるということになると、今度は「法律上の利益」という言葉を変えることの比重はどうも私の考え方ではどうも軽くなってしまうのです。裁判官に訴えることがこれになりますから、訴える中身の表現を一般的にどうするかというときにどういう言葉がいいかということについては何度も議論を重ねてまいりました。私も当初、やはり裁判所に動いてほしいという気持ちが強かったものですから、文言を変えるべきかなと思ったのですけれども、考慮事項という、先ほど市村委員がおっしゃった良いアイデアと申しますか、誰が言い出したか分かりませんけれども、議論していくうちに自ずからそうなったアイデアが出てまいりますと、この条文の文言というよりも考慮事項を書くのが適切というふうに私も考えるようになりましたし、また他の方の意見でもあったというふうに思います。もちろん、メッセージとして、何か法律の文言を変えるべきだという御意見は私も十分に御理解するところではありますけれども、この両者の考え方について、ここでもっと議論を深めていくべきかどうかということになりますと、私は大体議論は出尽くしているのではないかと思いました。「利害関係」という言葉もいろいろなことで使われているから良い言葉ですけど、よく租税法で問題になるのは借用概念ということなんです。民法、あるいは経済法等々で使われている言葉を租税法にそのまま持ってきますと、これは一体何を意味しているのかということで、これまた大議論になってしまう。ですから、「利害関係」という言葉があると、どこか会社更生法にあるかもしれませけれども、そこで使われている「利害関係」と同じかどうかという、それこそ概念論争を巻き起こしてしまう。ならば、むしろ別の言葉の方がまだいいと思いますけれども、そういう議論が段々と深みにはまっていってしまうものですから、もしよろしければ、大体意見が出尽くしているということで、今度はとりまとめの方向について、皆様方の御意見を伺うという段取りにしたいと思いますけれども、いかがでしょうか。
【水野委員】深山委員その他の委員の方がおっしゃいましたけれども、「法律上の利益を有する者」と「利害関係を有する者」、今から立法しましょうと、つまり何もないところから、白地で立法しましょうということであれば、これはどちらがいいかという議論が一種平等に出来ると思うのです。今ある状況はそうではなくて、「法律上の利益を有する者」という文言があって、その文言でずうっと来ている。その文言は基本的には、当該処分を定めた行政法規が個々人の個別的利益としても、これを保護する趣旨を含むと解される場合にはそれに当たるのだと、そこのところが動かないわけなんです。そういう形でずうっと来ている。それが狭すぎるのではないかという議論があって、そのときにその文言をそのままにしておいて、解釈規定だけで広げられるのかという議論になってくるわけです。だからやはり狭いから、改革して広げようというのであれば、少なくとも今の用語と違ったメッセージを出すべきである、これが一つ。その上で、今の判例は個々人の個別的な利益としての保護すべきものとする趣旨を含むか否かについては、当該行政法規の趣旨目的とか、利益の内容性質等を考慮して判断するのだと言っている。だから、前段のところがきちっとクリア出来ていなくて、後段の趣旨目的とか、利益を判断しろと書いてみても、これは現状とは変わらないのではないかという私の危惧と言いますか、それが全く消えないと思います。
【塩野座長】変わるという御意見もございました。そこで、原告適格について、ここに出されている考え方についているまとめということについて、私の伺うところは大方の御意見はこれでよろしいのではないかというふうにも伺えました。ただ、反対の御意見、私が伺っているところでは、福井秀夫委員、水野委員がおられますけれども、これ以外には特段、これで変えろという反対はないというふうに御理解をしてよろしゅうございますでしょうか。
（委員から異論なし）
そこで、福井秀夫委員、水野委員の御意見の扱いでございますけれども、これはどうするかという点については、一つのアイデアでございますけれども、今日の御議論を検討をした上で、なおやっぱり自分としては意見を書いておくということであれば、それは例えば最高裁判所判決の意見のような形で、きちんと書いて、この「考え方」の、場所はまた私の方で考えさせていただきますけれども、書きとどめておくというやり方があるかと思いますけれども、その点はいかがでございますでしょうか。やはり今日は貴重な御意見が出ました。それを前提にして、もう一度考えると、やっぱり自分はきちんと、反対意見ではないと思いますけれども、意見を述べたいということであれば、それはもし検討会の委員の皆様方の御了承が得られれば、それはそういうスペースをお図りすることは適切ではないかというふうに思いますが、このようなやり方はいかがでございますでしょうか。
【福井(秀)委員】危惧しておりましたのは、例えばこのようなペーパーが、何らかの形での検討会の取りまとめなり、報告だということになりますと、文責が誰にあるのかということは、参加者として大変関心のあるところですので、詰めたかったのですが、要するに検討会としての、合議体の一致した提言なり報告ということになると、これは原告適格に限らずですけれども、他のところも含めて、私自身もかなり異論のあるところ、もちろん賛成するところも多いのですが、異論なり補足したいところもある。そういう意味で、今の段階で無理矢理に一本化を図って、検討会、合議体の意思として外部に表明することはくれぐれも避けていただきたいと思います。例えば、大勢の意見がそうだったとか、あるいは何割ぐらいの意見がそうであったとか、ということはあるのかもしれませんが、少なくとも補論なり、意見なりにわたる部分は、要するに報告の中で、ちゃんと誰それの意見については、そうではなく、こういう意見であったということが統一物として明確になるような形で、公平に扱っていただければ、それはそれで意味があるのではないかと思います。
【塩野座長】最高裁判決のやり方はご存じのとおりと思いますが。
【福井(秀)委員】はい、ああいった形で、一連のものとして並記されているということであれば、よろしいのではないでしょうか。
【塩野座長】記録に留めるといういい加減なことだけではないという。
【福井(秀)委員】どこかに付録で付くのではなくて、一連のものとして扱っていただきたい。
【塩野座長】別冊にはいたしません、というのが私のアイデアですが、皆さんの方でやはり、別冊にするべきだという御意見があったら考えます。こういういろいろな議論をして、こういう形でまとまって、しかしなお、こういう意見があったということは私は非常に大事なことだと思うのです。全くみんな同じだということにはならないと思います。
それからもう一つ、確認しておきたいのは、先ほど来、小早川委員あるいは芝池委員がおっしゃっているように学者はこれを飲み込むのに非常に苦労して、それぞれ飲み込んでいるのです、今まで何年も議論して。ですから、しかしなぜそれを飲み込んだかと言うと、ここで動かなければ、日本の行政訴訟はまた動かなくなるのではないかという非常に危惧があって、そして動いている中で、判例評釈なり何なりで、出来るだけ自分の理想に近づこうという、それが私は学者の立場として、私も学者の一員ですので、こういうことを申し上げているわけでございます。私だって、もっといろいろなこうすればいい、こうすればいいというのはそれぞれありますけれども、あまりこと細かに言ったのではかえって、勢いというものがありますから、この勢いを止めることにならないようにしたいという気持ちでございます。
それでは、そういうことで場所はまた、最後にもう一度確認をいたしますけれども、続きまして、「義務付け訴訟の法定」、「差止訴訟の法定」について、御意見を伺うことにしましょう。これは先ほど既にお話がありましたように、前回の小早川委員の御指摘を踏まえて、原告適格についての記述を改めたほかは、前回と同じであるという説明でございました。御意見を賜りたいと思います。
【福井(秀)委員】基本的な枠組みとしては結構なのですが、これも縷々申し上げましたので念のため補足しておきます。私は、義務付けについての要件は一義性だけでよいのではないか、「重大な損害」もない方がよいという意見を持っております。そして差止訴訟も違法判断に熟しているということで足りるのではないかという意見を持っております。念のため補足です。
【塩野座長】意見は私もいろいろ持っているのですけれども、飲み込んでいるのです。そこは福井秀夫委員、考えていただけないでしょうか。もっと議論すれば、原告適格なんてなぜ書くのだという議論を本当はもっとしなければいけないのです。それをぐっと飲み込んでいるのです。
【福井(秀)委員】これのまとめ方にもかかわりますが、これで集約された意見とするのか、それともバリエーションがあるのかによって違います。ここも同じく、そういう補足意見なりについて議論する余地があるという前提であれば、何もここでいちいち申し上げることはないわけでありまして、まだ扱いが決まっていなかったと思いますので、念のため申し上げました。
【塩野座長】御意見は言っておいてください。ここで全然出てこなかった意見を後で、意見として付け加えることは困ります。
【福井(秀)委員】ということであれば、申し上げておいた方がよい。
【塩野座長】そうですね、今のような御意見ですね。
【水野委員】これは御説明があったかも分かりませんが、３頁の③と、それから差止訴訟の４頁の③と④で、これは書きぶりが違いますが、どういう意味があったのですか。
【小林参事官】前回御説明したように、第２類型の③では、申請権がない場合の義務付け訴訟ですので、他に適切な方法がないということは積極的な要件として必要なのではないか。しかしながら、差止訴訟の場合は、基本的には処分がされた場合にはその直接の不利益を受ける立場にある人が訴える場合の事前救済の必要性ですので、他に適切な方法がないということを原告の方が積極的にそれを主張立証する必要はないのではないか。むしろ被告側の方が、いや個別法にこれだけ明確な救済手段があるではないですかというような形で、例外的に被告側の方から主張立証していただくという形の要件にしたらどうかということで、むしろこれは裏返しの要件として、まず最初に原告側で構成すべき積極的な訴訟の要件事実には当たらないのではないかと考えた次第です。
【塩野座長】多少親切に書いたのです。私はこんなのは解釈論で、何も書く必要はないと思うのですけれども、やはりメッセージとしては親切にということらしい。
【水野委員】私の意見を申し上げますが、一義性の要件は先ほど御説明があったと思いますけれども、一義的に定まることにすると、例えば是正命令権限の行使は違法であるというふうな、市村さんが出されたような判決が一義的に定まることになるのかどうかという議論になる余地がある。そういう気がするので、すべきことが明らかであることでいいのかなという気がします。
【塩野座長】明らかではまずいので、削ったのです。
【水野委員】いや、一義的に定まるというのがいいのか、若干その点が気になることですが、あとは解釈の問題ですから。それから、いわゆる補充性ですか、「重大な損害」、それから「他に適切な方法がないこと」、第２類型の③の要件です。これは福井さんと同じように要らないのではないかという意見を持っております。これは前から言っておりますが、今申し上げておきます。
【福井(秀)委員】一義性ですが、この「一定の処分」というのは、まさに性能判決も含めてのものだと理解しているのですが、そういう理解でよろしいのですね。
【塩野座長】私はそういう理解をしているのです。性能判決というのは阿部さんがよく言っているものですが、ちょっと説明してあげてください。
【福井(秀)委員】例えば違法建築物であれば、北側を削ってもいいし、南側を削ってもいいという裁量がある場合、適法にするため、そういったことの何らかをしないといけない、ということが一定の処分をすべきことのここの意味でしょう。私はそういう意味で理解をして、一義性は、そういう意味での前提で、重要、必要な要件だと思ったのです。
【小林参事官】今の指摘については、義務付けの一番最初の資料に記載したところですけれども、結局どこまで特定すればいいのかというのは、救済の必要性との関係で、微妙な問題があるのではないか。本当に厳密にぴたっとピンポイントで特定出来るかということになりますと、現実の社会で、一体どこまでの特定がされればいいかは、結局行政がどういう義務を負っているかというのが明確に裁判所に判断できるという限りにおいては、他方では原告の救済も考えないといけませんので、特定というものに何かそれこそ一義的なものがあるのではない、と事務局としては考えています。ただそこはあまり抽象的に法律の条文に書けるかというと、それは他の民事一般の救済に当たっての請求の特定も、みんな、そういった裁判で、相手側が何かやらなければいけないという、相手側に何か命ずる以上は特定しなければいけない、これは当然のことですし、しかし、原告の救済のために細かな特定を要求したら救済が出来ないではないかということがございます。ですから、そこは最終的には救済に当たる裁判所で考えていただくべきことではないだろうかということで法律に抽象的に規定することは困難であると考えています。
【福井(秀)委員】そこに裁量があるということでは同感です。
【小林参事官】制度の趣旨を理解していただきながら、運用していただくべき問題だと思っております。
【塩野座長】市村判決を否定していないというのは、何度も繰り返しています。
【福井(秀)委員】市村さんの手法が出来るという意味ですね。
【小早川委員】今の「一定の」というのは個別に考えないと。水俣の初期みたいに、およそ使いにくいけど、こんな法律もあり、あんな条例もあり、どれかをやったら何とかなるかもしれないというときに、どれかをやってくれとやっても駄目だろう。ですが、改善命令の場合に、屋根のどの部分を切り取ってくれというところまで特定しないと訴訟が進まないというのはこれまたおかしい話なので、そこは具体的なケースバイケースなのかもしれません。
「一義性」の方で、まったく言葉の問題ですが、これまでの議論で、義務が認められるから判決をするというだけの話であって、もう一義性という言葉をわざわざ使う必要は全くないのだろうと思うのです。従来からの三要件説から議論が出発したこともあったのでしょうが、私としては、法律上の規定振りからすると裁量的な処分であっても、具体的に事実関係に照らしてみたらこうなりましたね、これは処分をせざるを得ないのですねというような、仮に裁量性があっても個別具体的に言えば一義的だというぐらいのニュアンスでこの言葉が残っているのであって、果たして法律に書くときに一義性という言葉を使うべきかどうかというのは、私はどうかと思います。これは議事録に残していただければいい。
【塩野座長】これは法制化に当たって、事務局は小早川委員の意見は検討していただきたいと思います。
【芝池委員】「他に適切な方法がないこと」というのが義務付け訴訟の第２類型、それから差止訴訟にあがっているのですが、ちょっと不親切かなと思います。ちょっと例があった方がいいのではないかと思います。それから、義務付け訴訟の第２類型の「重大な損害」ですけれども、先ほど要らないという御意見もあったのですが、この訴訟では事業者などに対する介入を正当化するだけの、やはり重みのある損害がいるわけでありまして、その意味では「重大な損害」というのは、表現のニュアンスの問題はあると思いますけれども、実質的にはそういうものが要るだろうと思います。
【塩野座長】それでは少し前に進んでよろしいでございますでしょうか。御意見の残し方はまた最後に取りまとめさせていただきたいと思います。
次に出てまいりますのが、「審理の充実・促進」と「行政訴訟をより利用しやすく、分かりやすくするための仕組み」について、これは前回議論していただいたとおり、まとめていただいているという説明ですので、もしよろしければ、時間の関係もありますので、少し先に進めさせていただきたいと思いますけれども、何か特にございますか。
【水野委員】「２ 審理の充実・促進」の「① 裁決の記録の送付」に、「必要がないことが明らかなときを除き」とあります。「② 処分の理由を明らかにする資料の提出」の方は「訴訟関係を明瞭にするため、必要があるときは」ということで、要件に違いがあるわけです。裁決は絶対出せよと、処分の理由を明らかにする資料についてはまあまあという、そういう違いを設けられたのかなというふうに思うのですが、むしろこれは②の方がまず出すべき書類であって、裁決ははっきり言ってどちらでもいいよということになるのではないか。だから、少なくとも両方とも「必要がないことが明らかなときを除き」でいいのではないかと思うのです。わざわざ要件が違っているのは何かあるのですか。
【小林参事官】思考の順序が逆で、②の方が我々としてはむしろ原則ではないかと考えています。この「必要があるときは」というのは当たり前のことを書いているだけであって、処分の取消訴訟があって争点があれば、もう必要があるという程度の意味だというふうな位置づけです。むしろ、裁決の記録の送付の方がまさに進んだ規定だと考えておりまして、これは訴えの提起があれば、相手方が抗弁をどう出してくるかとかを考えずに、当然に求めてもいいのではないかというぐらい、従来の普通の釈明処分の考え方を一歩進めている、そこまで進んでいるという意味です。
【塩野座長】裁決の記録さえ出さない例があるということで、市村委員が大憤慨をして、そういう今までの議論の流れです。
【水野委員】だから、同じでいいのではないかと。
【塩野座長】そこは法律を作るときにいろいろ考えていただくときの御意見として承ります。どうもありがとうございました。
【小早川委員】もっと早くに申し上げれば変わったのかもしれませんけれども、どういう手続でやったかということですね。裁決の方もそうですけれども、裁決の方は大体手続的に進む。原処分の方、②の方は、やはりその辺をちょっと入れたいなという気がしないでもない。
【塩野座長】そういう意見として承ります。それはまだまだいろいろと考える余地はあると思います。確かにそうだと思います。しかし、条文でどう書くかというのはなかなか難しいとは思いますが。
それでは、「4 本案判決前における仮の救済の制度の整備」について、御意見を伺いたいと思います。ここでは、「執行停止に関する不服申立て」についても、一緒に御意見を伺うということの方が議論が効率的に進むかと思います。事務局からは前回の議論を踏まえまして、「回復の困難な損害」という条文の文言についても、「重大な損害」のような損害の性質と程度までを考慮されるような規定に改めるということを加えました。それ以外は前回と同様であるという御説明でした。ただ、御心配の「回復の困難な損害」という言葉は無くなりました。
【市村委員】この辺りの表現の変更は、再三申し上げていますように、実務で既に取り込んでやってしまっているところを何か合わせて、やりやすいと言うか、文言的にそれが余り開きがないようにと言うか、そういうふうに直していただいたというふうな感じがいたしますので、私としては今の実務はもっと円滑に進むだろうと思っております。
【水野委員】「損害の程度や処分の内容及び性質も考慮されるような規定とするため」と書いてあって、文言を変えるという表現なのですが、これは「重大な損害」という文言を変えることで、そうなるというご趣旨の文章ですか。
【小林参事官】ここは「等」が入っておりまして、単に「重大な損害」に文言を改めただけでそのような考慮がされることになるかというところについては、言葉だけを変えてもというような先ほどからよく議論している問題がありますので、こういった点を考慮すべきではないかという点についても条文の中に盛り込むことも今検討しております。そういう意味で、「等」が入っているものです。
【水野委員】だから、この文章がちょっと変えれば、そうなるのだというふうな文章になっているから。
【小林参事官】決してそういう文言の置き換えだけをするという趣旨ではありません。
【水野委員】だから、そこをきちっと書いた方がいいのではないかと。
【小林参事官】前回、考慮要素としてこういうことを考慮事項として書いたらどうかと資料でお示ししたような柔軟な判断をするための考慮事項、執行停止の必要性が個別事情に即して適切に判断されるような考慮事項を規定したらどうかということも含んでいる趣旨ですが、文言の変更はかなり大きな問題ですので、そちらの方を前面に出しているということです。
【水野委員】それはそれで結構ですけれども、それから見直しの考え方のところで、「個別事情に即してより適切な権利利益の救済に資する執行停止決定をすることができるようにするため」というのはこれで分からないわけではないのですけれども、やはり執行停止に関する要件を緩和するためという趣旨をそこにもう少し盛り込んでもらいたい。これがそういう趣旨なんだと言われるとそうとも読めるけど。市村さんは執行停止は十分とおっしゃるけれども、我々弁護士からしますと、やはり執行停止は非常に要件が厳しいというのが一般的な見方で、なかなか執行停止の申立てをしても認められないということであきらめている部分もありますから、やはり緩和するためというのを盛り込んでもらった方がいいのではないか。
【塩野座長】今ここで文言を入れるのはなかなか難しいと思いますが、私の今までの感じからすると、かなり動いていますね、裁判所は。相当やっておられます、むしろ逆の意味の反対が出るのではないかということをむしろ恐れているぐらいで、やはり中庸を得た表現ではないかと思います。
【芝池委員】執行停止の方は文言の修正があるようなんですが、仮の義務付けなど、いわゆる仮命令につきましては、「償うことができない損害を避けるため緊急の必要があるとき」とありまして、何か厳しいものになっております。確かに仮の許可とか認可などを考えますと、非常に難しいわけで、こういう表現になるというのは十分に理解出来るところなんですが、ただ社会保障給付なども、この仮命令的なものによって救済が図られることになると思うのですが、金銭給付については、特に社会保障給付を念頭に置いていますが、もう少し緩やかな要件であってもいいのではないかと思います。ただ、それは個別法の課題であるということであれば、仕方がないですけれども。
【小林参事官】最後におまとめていただいたとおりに個別法の問題と考えております。
【水野委員】私も同じところが気になっておりまして、「償うことができない損害」という表現がかなり制約的になっているのではなかろうかと思います。「回復の困難な損害」というのは「重大な損害」に変えることにしておりますが、ちょっとそこのところについては、これでいいのかなという疑義を持っております。
【福井(秀)委員】私も同意見です。ちょっとこれでは金銭賠償、大体のことは不法行為で何とかなるという前提ですから、非常に狭くなるという印象を持ちます。
【小林参事官】先ほど芝池委員の御指摘にありましたように、これはまさに、行政を早目に、本案の裁判の審理の前に行政処分と同じ効果をもたらすということですので、その場合における救済の必要性というのはやはりかなり厳格なものにならざるを得ないのではないかということで、こういう要件を考えているわけです。もちろん、場合によっていろいろ救済の必要性が生ずる場合があります。それは本来的には個別法で柔軟な救済類型を別途考えるということも必要ではないかと思いますが、資料の説明で最初に申し上げたように、この要件であっても、現実の救済の必要性は裁判所の方でよく考えていただけるのではないかと、これは基本的な枠組みとしての考え方を示しているのであって、現実の救済に当たる裁判所がそこは実効的な権利救済のために適切に考えて運用していただける要件ではないかと考えております。
【福井(秀)委員】ただ水野委員も指摘したように、執行停止のところはわざわざ「回復の困難な損害」を「重大な損害」に変える。これだって、裁判官がちゃんと出来るのであったら変える必要はないわけで、こちらは変えるのにこちらは残すということは序列を付けているというメッセージになるわけですから、今おっしゃったような理由で必ずしも厳しい要件を当然に正当化することは出来ないと思います。
【塩野座長】私の理解は「回復の困難な損害」と「重大な損害」というのは言葉の言い換えではなくて、概念が全然違う。「回復の困難な損害」と「重大な損害」、そこで私はこの場でも申し上げたと思いますけれども、それは変えなくてはいけない。「法律上の利益」を「利害関係」に変えるのとは全然違う。そういう趣旨でこういうことを言っているわけです。「償うことができない損害」、それとはちょっと次元の違うことで、この言葉によって、仮の救済が狭まるかどうか、そこはなかなか難しいのです。まさに仮の救済、仮の義務付け、仮の差止めの問題ですので、そこをどういうふうに整理するかというのは執行停止の場合と違ってもいいのではないかということでずうっと議論してきたように私は理解しております。
【水野委員】ですからおよそ「償うことができない損害」なんかあるのかという議論になると思うのです。
【塩野座長】だから、そういうことにはならないのです。仮の救済が出来る場合を作りだすことを前提にして、「償うことができない」という要件を作っているわけですから。
【福井(秀)委員】語感として、絶対的不能のような語感がありますので、例えばもう一方の現に法令用語としてあります「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要」など、そういった用語でなぜいけないのかということだと思います。
【塩野座長】ここはそういった御議論があることは当然、私も理解しておりますので、その点は理解します。どういうことになりますか。
【深山委員】文言はお任せいたしますが、執行停止と仮の義務付け、仮の差止めに差があることはずうっとこの場で議論してきて、文言上も差があってしかるべきで、既に行政権の発動があった後の救済の話と、何もしていないうちにやるとなると、行政と司法との関係で究極的に司法の方が強く出る場面ですから、よほどのことがない限りは救済というわけには簡単にはいきませんよということで、これまでの議論もランクを設ける、執行停止と仮の義務付けや仮の差止めについて、要件の厳格性において差を付けることは余り異論はなかった。それで、文言として一方は「重大な損害」はどうかということがあり、そちらの方は「償うことのできない損害」はどうかという結論で、そこはまさに法制的なことですから、回復困難が良いのか、償うことが良いのかはお任せしますが、差が付いているのは議論の前提だったのではないかと思います。
【福井(秀)委員】そこは当然の前提です。
【塩野座長】そこで、私もいつか議論した覚えがあるのですけれども、「回復の困難な」というのはやった後の話なんです。やる前に「回復の困難な損害」というのはなかなか難しいのではないかという議論をした覚えがあります。ここは法制担当者にお任せしましょう。ただ、違いがあるということは共通の認識として理解していただきたいと思います。
それでは最後になりますが、「その他の検討結果」のところの「執行停止に関する不服申立て」についてはこのような形でよろしゅうございますでしょうか。今、特に御議論はございませんでしたけれども、これは引き続き検討するという形で止めております。
（委員から異論なし）
それでは「確認訴訟の活用」でございます。これは先ほど事務当局からこういう形にしたということについての縷々御説明がございました。この点について、御意見をいただきたい、こういうまとめ方でいいかどうか御意見をいただきたいと思います。
【水野委員】いろいろと御説明をいただいたわけなんですけれども、確認訴訟が出来るという、今回のメッセージだけで問題が解決するのかということについて非常に危惧を持っております。例えば長野勤評訴訟は、下級審は当事者訴訟、確認訴訟という構成で判断しているわけですが、最高裁は訴訟形式に触れないままに非常に難しい要件を持ってきて否定しているのです。あの２つの判決が今回のこういったメッセージで変わり得るのかどうかということについて、非常に疑問に思うのです。他にも下級審も含めて言いますと、そういった判決がたくさんあるわけで、これは最高裁の判決にならったと思いますけれども、確認訴訟が出来るというメッセージだけで、問題が解決するというのは非常に疑問であるということをまず申し上げたい。やはり、確認訴訟が出来るということを言って、その活用によって、いわば救済の穴を埋めていこうということであれば、そういうことを条文で立法すべきではないか、これは前から何遍も言っていることですけれども、そうしなければそう簡単に変わるものではないと思います。やれるというのであれば、やれるということを書けばいいではないか。これに対する有効な反論は出されていないと思います。先ほど、前回私が提案した内容について、行政の行為というのがかなり広いからという反論みたいなものがありましたけれども、しかしそれは確認の対象を何に求めるかというのは確認訴訟の一つのテーマなんです。つまり、適切な確認の対象として何が適切かというのは確認訴訟における不変的なテーマでありますから、例えば今のままで、何も書かないけれども確認訴訟が出来ますから活用しましょうと、そうしたら、行政の行為ということに限らず何でも出来るのかといったらそんなことはないわけで、やはり対象ということがそこで当然絞られてくる。行政の行為と書いても、行政の行為全てが確認の対象になるわけではないわけでありまして、確認の対象にふさわしいかどうか、確認の対象として的確かどうかということが個別の案件ごとに当然、議論になるわけです。したがって先ほどの反論で、行政の行為というのは広すぎる、漠然としすぎるということであれば、何も書かなくて確認訴訟が出来ますよということの方がもっと広い、何も書いていないのですから。だから、そこのところは全く反論になっていないと思います。これは私の理解が間違っているのかどうか若干危惧があるのですが、例えば課税処分の無効確認訴訟が認められています。これは原審は納税義務不存在確認訴訟がやれるので、つまり現在の法律関係に関する訴訟がやれるので、無効確認訴訟が不適法だと言った。ところが最高裁は滞納処分が予想されるから、したがって36条の規定に基づく課税処分無効確認訴訟は出来るのだという判断をしているのです。それで、なぜそういう判断が出てきたのだろうかなと考えたときに、つまり一般の民訴の感覚で言えば、納税義務不存在確認訴訟がやれますということでいいわけで、課税処分無効確認訴訟をやる必要はないということになるわけですけれども、ところが最高裁はわざわざ原審をひっくり返して、それを認めたというのは行訴法３条ないし36条で、処分の無効確認訴訟という類型を認めているからではないかと思うのです。例えば株主総会の決議の無効だとかいろいろなことがありますけれども、そういった、いわば過去の事実の、あるいは法律関係の確認みたいな特別法で定めているのがあります。それは現在の法律関係に当てはめてやれないことはないです。例えば株主総会で決議した中身について、そういった権利とか義務がないということの確認、株主総会の決議の無効を前提とした権利関係の確認訴訟をやれないことはないのだけれども、それをやれるからといって、商法上の訴訟の提起は否定しないわけです。だから、そういう規定を設けることによって、そういった道が開けるということはこれは紛れもない事実ではないかと思うわけです。ですから、確認訴訟について、現在の法律関係に関するものであれば、あるいは現在の権利義務に関するものであれば、規定がなくてもやれるという議論はそれでいいと思います、現にやっているものもありますから。やはりそういった行政処分的なものをダイレクトに無効ないし違法であるということを求めていく、それが根本的な解決になる。それを皆さん活用しましょうではないかということであれば、それが出来るという１条を置くことによって、それが非常に明確になると思うわけでありまして、この点は今日の御説明でも、ちょっと私としては納得出来ない。
【塩野座長】行政の行為の違法の確認ができると書いても決まらないですね。書いていないこととどこが違うのかということになってしまうのです。行政指導の確認を求めることが出来るといっても、やはり確認の利益は必要なんです、要するにいろいろなものがありますから。行政計画について、確認を求めると書いても、いろいろなものがありますので。つまり行政処分というのは確認の利益はいらないのです、原告適格だけあれば。ところが行政指導というのはいろいろなものがありますから、一つ一つ吟味していかなければいけないという、そこがいやらしい問題がありまして、確認の利益は行政指導については要らないとおっしゃるのなら、それはそれで一つのお考えだと思いますけれども、水野委員の御意見は確認の利益は要るのですね。
【水野委員】もちろん。
【塩野座長】いるのだとすると、行政指導だからといって、原告適格があればそれでオーケーというわけにはいかない。一つ一つ見なければいけない。そうすると行政指導は確認が出来ると言ってみても、何があるのかと、そういう疑問をこちらが出したのです。あるいは前回もそういった議論があったと思いますので、そういう議論もあったということで、御意見をいただきたいと思います。
【福井(秀)委員】確かに今まで出来たのだと言ってしまえばそれまでなんです。文言の書き方は工夫の余地はあるのでしょうけれども、例えばここの原案にあるような、活動・作用なりの法令用語と確認の利益をセットにして、確認的であるにせよ、「確認訴訟が出来る」と書くことはメッセージとしてやはり意味があると思います。
【芝池委員】私は確認訴訟をスムーズに、そして役割を果たしているかどうか、不安と言いますか、心配をしているところがあります。それに関連するのですけれども、４頁のところに「審理の充実・促進」があるのですが、見直しの概要の２行目のところに、「無効等確認の訴えのほか、処分又は裁決の適否が争いとなる当事者訴訟又は争点訴訟についても準用する」とあるのですが、これは確認訴訟には準用はどうなんでしょうか。
【小林参事官】資料の提出の考え方は、処分ということを一つの切り口にしておりまして、処分である以上はかなり手続き的にも類型化されているだろう。それに対する記録の管理というのもできるのではないか。しかもその根拠というのも法令にきちんと決まっているはずではないか。したがって、こういう類型として明確な、資料の提出を求めるという類型が考えられるのではないか。それで準用するのもそこに処分という一つの切り口で準用していったらどうかと考えております。さらに行政活動が多様な部分については、そういう類型化した規定の置き方は難しいのではないかということで、ここは他の民事訴訟一般の制度の活用なりを考えていく、あるいは情報公開その他の手続きを使っていただく、そういったことが現時点では適切ではないかと考えている次第です。
【芝池委員】確認訴訟というのは、取消訴訟の対象の拡大に代えて、その活用が謳われているものでありまして、いわば処分に準ずるものを想定している。そういうものについて、資料の提出等の仕組みが準用されないというのは、せっかくの資料の提出の良い制度の発揮の場を狭めることになるのではないかという気がするのです。せっかくこの資料提出の制度は良い制度だと思うので、出来るだけ広く活用出来るようにしておく方がいいのではないかと思います。
【塩野座長】今の準用関係の点は重要なポイントだと思いますので、これからいろいろ考えていくと思います。
【芝池委員】それから先ほど触れた点なんですけれども、確認訴訟はやはり不安なところがありまして、これはあまり主張しないのですけれども、うまく行くかどうかの問題があります。ですから、前から言われております取消訴訟の対象の拡大という方向も引き続き追求していくべきであろうと個人的には思っております。
【塩野座長】取消訴訟の形式的行政処分はこれでいけないとはどこにも書いていないです。
【芝池委員】ですからもう一度確認のために申し上げています。
【塩野座長】私の方から一つ申し上げますと、これでメッセージだと私は思っていないのです。これで国民に対するメッセージだとは到底思っていません。まずそういうことを申し上げておきたいと思います。そこで、確認訴訟は今までの御議論も伺っておりますと、私も確認したのですけれども、これは原告適格における御意見と違いまして、救済方法の重要な一翼を担う、あるいは活用してくれと言っていること、これは一翼を担う確認訴訟について、ここは御意見の一致があると思うのです。問題は国民、あるいは弁護士、さらに裁判官と言ってよろしいかと思いますけれども、どのように訴えるべきかということで、なお意見が一つに絞られていないと、具体的なメッセージが絞られていないということだと思います。今のような具体的な条文化のお話もございましたけれども、それぞれニュアンスが違います。そこで、どうしてそうなのかと思いますと、やはり条文の形で明確にするのがいいのかどうか、よく引き合いに出すのですが、36条が良かったかどうか、無効確認訴訟がですね。あれがなければ、もっと発展したかどうかという問題もあり、仮に条文化するにしてもどのような形にまとめあげるのが今後の確認訴訟の合理的発展のために適切かどうかという非常に難しい法制上の問題もあるわけです。つまり下手なメッセージを書きますと、仮に日本にまだ制定法準拠主義があると裁判所が、そこだけに非常に厳格に解釈してしまう。つまり先ほどからの話にありますように、下手に裁判所に枠をはめることになるかどうかという問題です。出来るだけオープンな形で、確認はどうしたらいいか。そこで、私としては今のようないろいろな話を伺っておりますと、この問題は推進本部事務当局であらゆる角度から、検討会のこの意見を介して、国民にどれが一番訴えて、あるいは法曹に訴える力強いメッセージになるかどうか、これは案を作ってもらうのが適切ではないか。ここで、この水野案がいいか、それとももう少し国会で何とかいろいろやるとか、いろいろなメッセージがありますので、こういったメッセージについて、どのようなということよりは、この際はここでは検討会の意見を体して、作ってもらうという、これがメッセージだというふうに思うわけでございますが、この点についてはただ私がそんなことを言っても仕方がありませんので、事務局におかれましては、是非力強いメッセージを考えて、我々の意を体した行動をしていただきたいと思うのですけれども、余計な要望になりますけれども。
【山崎事務局長】まだお決めいただいていない段階ですけれども、もし決まるということであれば、我々はその決定を重く受け止めたいというふうに思いますし、我々として出来る行動、いろいろあるかと思います。国会の質疑ではっきりさせるとか、それからそれ以外のＰＲ活動に努める等、これは我々として出来るものをやりたいと思いますし、また委員の先生方はいろいろと法律が出来たり、いろいろな解説等をお書きになるチャンスがあるだろうと、委員の方々にも是非御協力をいただきたいと思っております。お互いの共同作業でこの点は明らかにしていきたいと考えております。
【水野委員】今の点は立法化も含めて検討するという趣旨ですか。
【山崎事務局長】いえ、今のところではその問題は別として、メッセージをまとめるということを前提に物事を進めていくと考えています。
【水野委員】要するにメッセージの仕方を考えるということですね。メッセージの仕方を考えていただくのは結構ですけれども、ただ今回のペーパーは確認訴訟の活用ということで、前段と後段とあって、前段は導入であって、後段は要するに「確認訴訟を活用することが有益かつ重要である」ということで結論しか書いてない。いくら何でもこれでは、あまりにもお粗末ではないか。だからやはり、どういうふうなことからこういうものが出てきたか、どういう方向性が考えられるのかということについて、実際の裁判所が見たらどうかはともかくとしましても、どういった方向性が考えられるのかぐらいはもう少し詳細に書いてもらわないと、確認訴訟が出来ますよと言うだけでは何らのメッセージというか、メッセージすらならないと思います。ここはもう少し工夫がいるのではないでしょうか。
【塩野座長】この点は一言、行政法学者として申し上げたいのですけれども、今までこういった形できちんと論文を書いた人はいないと思います。いるとしても、非常に少数です。私はちょっと誤解していましたが、例えば高木光さん、あるいは園部さん辺りがこういうことを狙って言っておられたかと思いますけれども、私はどうもきちんとそこを受け止めていなかったところがあります。そういう意味では、私の反省がここに込められておりまして、いい加減なことでこれを書いてあるわけではございません。一種の新しい考え方、つまり田中先生の取っておられた取消訴訟中心主義に対する別の考え方がやっとここで出てきた。あるいは別の言い方をすれば、田中先生は公法上の当事者訴訟をもっとこういうふうにして活用してほしいということであったのかもしれません。それは私が田中先生のメッセージを誤解していたのかと思います。典型的な俸給請求権訴訟ぐらいでしょうということで、だから公法と私法の区別はありませんという議論をしていたことに対しましては、これは国民の権利救済の見地から見て、確認訴訟をもっと使えるようにしようではないか、あるいは、使うところがあったのに気が付かなかったのを気が付こうではないかと、そこが非常に大きなメッセージだと思います。ただ、これだけでは国民に対するメッセージにはならないということは水野委員御指摘のとおりなんです。ですから、これをどういう形で国民に対するメッセージとして仕上げていただくか、これを先ほどから、もし皆様の御同意を得られれば、メッセージをしっかりと作ってくれということを事務当局に頼むということはどうでしょうか、というふうな趣旨なんです。ある意味、これは大変な転換だと私自身は思っております、行政法学の歴史から見て。
【水野委員】私が申し上げているのは、事務局が後でいろいろなところでＰＲされるのはもちろん結構なのですけれども、我々は少なくとも検討会のまとめとしても、これはあまりにもお粗末ではないかと。
【塩野座長】どこがお粗末ですか。
【水野委員】結論しか書いていないですから。
【塩野座長】結論は書いている。この結論は非常に大変な結論です。
【水野委員】大変かどうかは知りませんが、やはり。
【塩野座長】大変な結論です。今まで、どこの教科書にもこんなこと書いていないです。
【水野委員】それをやはりどういう方向で、どういう考え方で活用していくのかということを筋道と言いますか、それぐらいは書いていただかないと、弁護士が見たって。
【市村委員】確認訴訟にはいろいろな議論があると思うのですけれども、確認訴訟をこんなふうに積極的に使おうと言われたことはないと思います。むしろ、これまでは、確認訴訟というのは極めて限られた場合、公法上の当事者訴訟というと、国籍確認とか、ごく限られた場合しか使えないという呪縛のようなものがあったのだと思います。そういうものに対して今、こうした議論をさんざんやった後に確認訴訟というのに目を向けて、確認訴訟を使いましょうというのは、私は本当に大きな転換だと受けとめています。行数が３行しかないということを言われればそうかもしれませんが、こういう方向性をこうした場で言ったということは、非常にインパクトのあることではないでしょうか。
【福井(秀)委員】確認訴訟が出来るということ自体は意味があることでしょうけれども、ちょっと議論がずれていると思うのは、審議会なり政府の部局の検討組織は、この検討会や事務局自身も含めて直接の立法者になるわけですから、裁判官を拘束するのはあくまでも法令と良心であるわけで、法令のレベルで同じことが確認出来れば、なお効果的ではないかということが今の議論だと思うのです。本部がいろいろな形で啓蒙普及されるのは大いにやっていただければいいと思うのですが、その前に可能であるならば、まず立案段階で、立法にそういうメッセージを、裁判官の法源となるべき形で取り入れることを追求していただくのが優先順位としてはより手前にあるのではないでしょうか。
【塩野座長】御意見として承ります。他に何か。それではいろいろな御意見がありましたし、共通の意見は水野委員に言わせれば、何でもないことが書いてあるということなんですが、私は決して何でもないことを書いているわけではない。しかし、これでは国民へのメッセージにはなりません、そこは私も認めます。これをどういうふうに育てていくかとう点については、大変残念なことなのですが、行政法学者として、すぐ案を出せないことは私はつらいことなんです。もしこれで、例えばドイツの確認訴訟の利益、確認の利益もずうっと前から積み上げて、あるいは議論をもっと掘り下げて、あるいは民訴法の確認の訴えの利益、対象性の問題から将来の確認までいろいろな議論があることを我々がもっと蓄積していれば、もっと適切な案が出せたのですけれども。私もこういった議論を事務局とすることもございますけれども、先生、行政法で議論していますかと、案として出せる議論をしていますかと言われたときに私は一言も言えなかったことがあります。そういうことですので、大変残念な提案なんですけれども、しかし残念な思いを事務局としてはよく受け止めて、前向きに整備していただければと思います。よろしゅうございますでしょうか。
【水野委員】「２ 執行停止に関する不服申立て」についてはここに書いていること自体は異議はありませんが、このテーマだけが引き続き検討する必要があると書いてあるのです。他のテーマはどうするのですか。
【塩野座長】この部分は、今度はやるはずだったのですけれども、いろいろとやっていると、この部分はなかなか難しいので、押し上げることは出来なかった。他の部分はさらに検討するで、きちんと引き継いでいますから。ここの部分は今回は中に入っていたのです。入っていたのですけれども、内閣総理大臣の異議のところはこういう形になりました。そこで、引き続き検討すると。
【水野委員】中に入っていたとおっしゃることがよく分からないのですが。
【塩野座長】仮の救済の中に。
【水野委員】全て中に入っていたわけで。
【塩野座長】違います。「たたき台」のところです。
【水野委員】ここだけを取り出して書くと何となく違和感がある。他のテーマもやってきたので、その中には今回盛り込めなかったら、さらに検討するということにならざるを得ないのではないでしょうか。先ほど、冒頭に申し上げましたように、日弁連はこの他にも訴え提起の手数料、弁護士報酬の問題を提起しているわけです。ですから、そういった直ぐにでもやれるようなことについても、さらに検討するということであれば、それも議論になりますから、だから、これだけを取り上げると非常に違和感がある。
【塩野座長】「たたき台」の10頁を御覧いただきますと、まず(2)として、「執行停止以外の仮の救済制度」は「なお検討する」。これは立法化に向けて検討するというメッセージです。それから、次が(3)で、「内閣総理大臣の異議の制度を含め具体的な在り方についてなお検討する」となっている。これも今度の立法課題に向けて、なお検討するということで、そこの前の方の、仮の救済制度(2)は、いろいろ御不満もあるかもしれませんが、そう納まりがつまきした。ところが、(3)については、ここに書いてありますような形で、結論が出ていないということで、引き続き検討するということにしているわけです。ところが、その他の「さらに検討する」はどうなったかというと、これは「たたき台」の中に来ておりまして、「さらに検討する」はこれをおまとめいただいた後、いつの時点で始まるかはこれはまた事務局の方のお話ですけれども、ここで御提案になっているのも、検討することに、現段階の検討会の審理状況ではそうなっているわけです。この内閣総理大臣の異議だけ、今後検討しましょうというと、そんなことは絶対にないのです。
【山崎事務局長】今、座長からお話されたとおり、今ここにあがっているものと、それ以外につきましては、いわば「たたき台」の「十分な検討が必要」という事項がございます。そういうものにつきましては、今回法律案の成立時期を念頭に置きながら、座長とまた相談して、再度お諮りをするということを考えておりまして、これで終わりといっているわけではございません。今とにかく立法作業に時間をいただきたいということで、若干中断をさせていただきたい、その後また検討をしましょう。最終的な検討でどういう結論になるかはまだ議論してみないと分かりませんが、将来にどういうふうにつなげていくかという議論もしてまいりましょうということでございます。これは座長ともご相談して、前々からこういう言い方をしていたと思いますけれども、あるいは今日初めてかもしれませんけれども、そういうつもりで考えております。
【福井(秀)委員】まだよく理解出来ない点があるのですが、前の「たたき台」とは、検討会の合議体として、例えば私も文責を持っている資料だという認識はしたことがないものですから、それはそういう理解でよろしいですね。
【塩野座長】はい。
【福井(秀)委員】ですから「たたき台」でなお引き続きと書いてあるから、当面やることになったことだけまとめるというのは、資料の性格が違うものだと思います。もしこのたたき台的なことで、検討会として議論をまとめるのだとしたら、今山崎局長がおっしゃったように、何か別の形で、改めて全体としてまたやっていただいた方がよいと思います。
【山崎事務局長】２は落とした方がいいという趣旨ですか。
【福井(秀)委員】いえ、別に落とさなくてもいい。私が申し上げているのは、今回の今日出た「行政訴訟制度の見直しのための考え方」という資料は、土俵がもともと限定されたものだということがないと、検討会の合議体として重要なこと、当面の緊急立法事項はこれです、というふうに合意したわけではないということが分かるようにしていただきたいということです。要するに、本日の資料に出ていないことでも恐らくそれぞれの委員の中で、多分今回やるべきだったと思っている項目もあるかもしれない。だけど、そこは今回の立法事項に間に合わせる前提としての資料にはそもそも入っていなかったのだ、この枠内でだけで議論した結果がこれである、ということなら理解出来るのです。
【塩野座長】そこが、「たたき台」の性格で、確かに座長案として出しました。それで今回、これをやりますと。さらに検討するという意味は、それは今後これが終わった後で、検討をするというのは普通の理解ではないのでしょうか。ですから、さらに検討もしないで、どんどん別の形にどこか進めるということはどうも検討会として、前提としてないのではないかと思うのです。さらに検討をするといって、ではこれは別のところでやるから、ここの検討会でさらに検討しなくていいよという御発言は今までなかったと思うのです。
【福井(秀)委員】さらに検討は結構なのです。私が申し上げているのはもう少し形式的なことかもしれませんが、本日の資料１で、「立法課題として、次のような考え方で見直しをすることはどうか」という、切り取った非常にピンポイントの４つの項目があるわけです。その４つの項目を選定したことについては、もともといわば委任事項がそこにあったのだということがはっきりしていないと、他に、いわばここに出ていない重要事項の取捨選択も含めて、全員で合意があったわけではないわけですから、そこが分かるようにしていただければという趣旨です。
この資料１というのは、この事項についての議論だということでしょう。でないと、他のものについて重要度が低いことになる。まさに水野委員の御指摘もその懸念ではないかと想像するのです。他のこととの序列ではなくて、まさに委任があったこの４項目をまとめたものだということであれば、他については、「たたき台」自体が座長と事務局でまとめられたものですから、合議体の検討会としてはまだ決定を下したわけではないという理解です。
【塩野座長】「検討する」で、実は自分はこれだけをやるためにいるのだという人もいるわけですから、それは否定してはありません。
【小早川委員】今「たたき台」と今日のペーパーとの関係に関心を向けさせられたものですから、ちょっと戻るようなんですけれども、確認訴訟について一言申し上げて、こういう理解で良いかということなんです。「たたき台」のときは、確認訴訟の点は非常にいろいろな読み方が出来る文章になってはいますが、何となく、抗告訴訟の対象になる行為と、それから抗告訴訟の対象にならない、つまり公権力の行使に当たらないという行為があって、後者については処分性の拡大ということもあり得るけれども確認訴訟で行くということもあり得る、検討しましょうと、何となくそんなふうに「たたき台」では見えます。処分性問題とのリンケージは芝池委員が常に問題にしておられることなのですが、今日の最終的な案文では、もうちょっと、座長が先ほど何とおっしゃられたか、行政法学にとって根本的なことまで遡るような、そういうような話なのか。要するに抗告訴訟中心の行政訴訟体系を全体として見直ししましょうという話で、それは先ほどの件も含むのですけれども、それだけではない。例えば、公権力の行使に当たるような行政作用であっても、切り方によっては３条ではなくて４条の訴訟の対象になるというニュアンスが、前の「たたき台」では読めないのですが、先ほどの座長の決意表明からしても何か相当これは大きなことではないかという気がするし、文章からしてもそう読めなくもない。というようなことで、私が言いたいのは、今日のペーパーは今の点からすると「たたき台」とある程度切り離して理解し、今後の議論にする。自分のところのことばっかり言って恐縮ですが、行政法学会としても大きな課題を与えられて、これからよく議論をし研究をせよという責任を負わされているということでよろしいのでしょうか。
【塩野座長】私みたいな年寄りが決意表明しても仕方がないことなのですけれども、いろいろなニュアンスがあることは事実なんです。例えば、行政指導で取消訴訟をやって駄目だから、これで駄目かといって引き下がってしまうところがある。形式的行政処分説を取らないから駄目なんだということで終わってたのが事実だと思うのです。しかし、それでもなお国民の権利利益の実効的救済ということであれば、方法があるではないかというところで、一つは確認訴訟。それを抗告訴訟的なものをどこまで切り込んでいくかというのは私は実は正面切って議論していないところだと思います。ですから、非常に大きなことになるかもしれないし、せいぜい効果を持たないものについての確認の利益がある限りにおいてはという形に行くかもしれないけれども、今この段階ではなかなか結論が出ないところだと思います。それから、義務付け訴訟とそれから義務付けの確認という、市村委員のものもございましたけれども、そういうものを一体どうするか。確認訴訟の方で引き取るのか、それとも義務付け訴訟のところの一つの一類型として、ということになるのかという問題があるかと思います。ただ、私は余り気にしていませんのは抗告訴訟と当事者訴訟の垣根が割合低くなってしまったのです。被告適格が一緒になりますので、そこは割合低くなってきたので、余り気にしないのですけれども、ただ学問上の問題としては大問題があるということはそのとおりだと思います。ただ、小早川委員の御指摘、私も常々思っております。
大分時間が経ちましたが、それではそろそろ今回の締めくくりをどうするかという点についてのお諮りをしたいと思います。そこで、いろいろな項目について、御意見がございました。途中でも申していますように、ここまで来たものについて、さらに今日の御意見等を見ておりますと、もう一度、次回を新たに設定して議論を深めなければならない論点というのはどうも私が見る限りでは出てこなかったのではないかというふうに思います。多少のやり取りはありましたけれども、それはそれぞれに咀嚼して、今後それぞれのお立場で意見なり何なりを表明していただくことで、いいのではないかと思います。ただ先ほど来、この「考え方」に対して自分はこう思う、意見を申し上げ述べたいという希望がございましたが、少数意見ではなくて、私は意見ということがよろしいかと思っております。つまり、これは多数少数で決めたわけではありません。ただし、この「考え方」については自分はこういう意見があるのだという方についてはお出しいただくということになるかと思います。ただ、現段階では自分の学説、あるいは何なりとは考え方と多少違うところがあるけれども、とにかくこの段階ではこの取りまとめで自分はいいと思うという御意見と、それからいや、この段階でもやはり自分の意見はこういうふうにきちんと、一種反対的な意見があるので出したいという意見がありますが、後者についてはそれをお認めするというのが検討会の多数の意向である。これは検討会のまとめ方ですから、これは多数決を取って良いと思いますけれども、そういうふうに理解をしてよろしいでしょうか。それで恐縮でございますけれども、確認させていただきたいと思いますが、原告適格について御意見が出ましたのは福井秀夫委員、水野委員ということでございます。もう一つ言いますが、だからと言って是非書けと言っているわけではなくて、今日の議論を踏まえて、この場ではこういう意見を言ったけれども、なおそれでは一応この「考え方」で今回は特段の意見を書かないという選択ももちろんあるということで申し上げているわけでございます。
【水野委員】今日、この考え方について議論したわけですけれども、確かにこれまで議論してきた繰り返しの部分も結構あるのですけれども、今日いろいろと新しい説明もございましたし、私自身もどうするか、意見を付けるか付けないかも含めて、もう一遍検討してみたいと思っておりますので、今日この場でお終いにしてしまうのではなくて、１月19日には予備ということで日が入っておりますので、その場で最終的な取りまとめをするということで、もう一回、日を設定していただきたい。それまでに意見を書く人は書いて持ってくるということにすればどうかと思います。是非そういうふうにお考えいただきたい。
【塩野座長】その提案、いかがでございますでしょうか。私は先ほどから言っておりますように、どうも議論の繰り返しということが多いものですから、それで、しかし御意見はどうぞお出しいただければということで。
【山崎事務局長】確かに１月19日は予定していただきたいというふうに申し上げましたけれども、現在の状況では本当にデッドラインの日でございまして、今ここである程度まとめて、それでどういうふうにしていくかという作業を、それから関係方面といろいろ調整が残るわけでして、これをやらないとまず先に進まない。先に送れば送るほど、いろいろなものが全部遅れてしまうという状況になりますので、そこは是非御理解を賜りたいと思います。
【水野委員】そんな先までと言っているわけではない。１月19日まで待っても、間に合わないことにはならないと私は理解しておりますので、是非。
【山崎事務局長 言わせていただければ、この検討会だけではないのです。他にもいろいろなものがありまして、全部遅れておりまして、デッドラインは全部これより前ぐらいに持ってこないと、それも実質的にある程度まとめた上で、調整を図っているという段階に進んでおりまして、そこまでまとまらないで調整に入ることは不可能、もう諦めろということです。そこは、御理解を賜りたいということでございます。
【塩野座長】皆さん、いかがでしょうか。
【深山委員】水野委員のお話ですと、自分の意見を出したいからもう一回やりたいということですが、意見を出していただいた方の内容は分かりませんが、書面で拝見すれば、恐らく大体これまでの御主張どおりのことを書面で書かれるだけでしょうから、特段議論することはないと思うのです、取りまとめの内容について。それから、今山崎事務局長が言われましたけれども、水野委員が20日や１ヶ月ぐらい遅れてもどうってことはないと言われましたが、法案の提出期限はまだ確定していませんが、３月７日に普通は来るわけで、それを遅れるとなると、またなかなか国会との関係で説明とか、別途の手続きが必要になるから大変なことです。ここの検討会の内容の取りまとめがないと恐らく各省庁との事前協議、これは法文になってからの、いわゆる法令協議以前に行訴の場合には全省庁に利害が関係するので、詳細な説明会を開いていただいて、質疑応答など立案過程をしていただかないと、普通の法律のように条文が出来ましたから、さあ２週間で法令協議というわけにはいかないと思うのです。対外的な法律の立案に向けての作業が20日も１ヶ月も遅れると、法案の提出期限もそのとおりに響いてきて、結局非常に遅れてしまう。遅れて出ると成立する可能性が低くなるということで余りいいことは何もなくて、多数の意思が形成されていなくて、まだ詰めないと大方の取りまとめが出来ない論点があるなら、それはそうなんですが、個々の点について御異論があるのは十分分かっておりますけれども、それを書面で出すということであれば、それは出していただいて、それを直ぐ我々全員に見せていただくということで十分いいのではないでしょうか。
【福井(秀)委員】意見の出し方の項目とスケジュールですけれども、項目は先ほど時間もないので、ほとんど繰り返さなかった点もありますし、また審理の充実や出訴期間も含めて、大急ぎでしたので、あえて繰り返しておりません。かねてより申し上げたいこともございましたが、ここにある項目については補足の意見は出してよろしいという理解でよろしいでしょうか。
【塩野座長】私としては先ほど御発言のなかったところは今度の御意見の中には入ってこないというふうに思っていたのですが、何か特に。
【福井(秀)委員】そういうことであれば、補足したいことがあるのですが。
【塩野座長】どうぞ、おっしゃってください。
【福井(秀)委員】審理の充実・促進の中で、資料の提出につきましては、詳しくは申し上げませんが、資料の項目なりリストなりをあらかじめ付けていただきたい。それから、出訴期間につきましても、第三者の利害関係にかかわるかどうかの区分については、私としてはまだ一定の意味があると考えております。そういうことも含めて、何らかの形で表記をさせていただきたいと思っております。確認訴訟の立法化もあります。
【塩野座長】私からのお願いですけれども、余りたくさん書いてあると、福井秀夫委員の本当に言いたいところがどこかということが分からなくなってしまいますので、何でも自分の意に沿わないところは言ってしまうということになってしまうとちょっと。重要なことをお願いします。
【福井(秀)委員】重要なことに絞ってということであれば、要するに何項目以内とか数量制限という形でない形にしていただきたいと思います、もちろん分量も適当な範囲内に収めるという前提です。
【塩野座長】それから第三者の話は、この「たたき台」の方で、さらに検討する必要があるのではないかという形に書いてありますので、そこは御留意いただきたいと思います。
【福井(秀)委員】要するにここの項目に入った中に限定してということはもちろん配慮したいと思います。いつまでにお出しすればよいですか。
【小林参事官】年内にお願いします。
【福井(秀)委員】分かりました。
【塩野座長】そうしますと、水野委員はいろいろと御意見をいただきましたので、原告適格あるいは差止訴訟、それから確認訴訟の件ですね。御発言いただいた、自分はこういった御意見があるといったところについてはどうぞ御意見をもし必要があればお出しいただく。もし必要がなければそれはそれとして承ります。他に私も随分我慢しているところがいろいろとありますので。学者は論文という手がありますので、これを活用してください。
（委員から異論なし）
どうもありがとうございました。それではそういう形でさせていただきます。なお、柱書きにあります「見直しをすることはどうか」という「どうか」は削るとか、あと「てにをは」でどうもやはり読めないというところ、それから御意見をいただいた順序、水野委員、福井秀夫委員をどちらかを先にするかとか、頁を改めるとか、そういった些末なことは私の方にお任せいただきたいと思います。年内にお待ちしておりますので、よろしくお願いしたいと思います。
（委員から異論なし）
そういうことですと、司法制度改革における立法課題といたしまして、この資料１の「行政訴訟制度の見直しのための考え方」、ここで見直しをすることを、もちろんこれまで多くの議論をした議論の内容自体も重要なもの、これは記録に留めてありますので、これも重要なこととして受け止め、またさらに若干一部の委員には、福井秀夫委員、水野委員には個別の意見もあるということも受け止めていただくということを前提といたしまして、この「考え方」、この検討会で御異論がなかった方々についてはこの検討会としてまとまっているということで事務局に出したいと思います。よろしいでしょうか。
（委員から異論なし）
こういった検討会のメンバー構成ですから、多数少数という形にするのは適していないと思います。ありがとうございました。
それでは実質的な議論は今日これまでということになります。どういうことになるかと思っておりましたけれども、皆様方、そしてさらにはパブリックコメントでお寄せいただいた国民の皆様のいろいろな角度からの貴重な御意見をいただいた上で、こういう形に、我々の第一段階のタスクはまとまったということで、私としても皆様方の御協力に感謝申し上げたいと思っております。ただ、これで終わったということでは全くありませんで、今後もっともっといろいろな議論をしていかなければならないという重荷があるということを前提にして、今年はこれで終わりということで、どうぞ皆様良いお年をお迎えください。
【山崎事務局長】先ほど、細切れに申し上げましたが、一言申し上げたいと思います。今日は本当に御議論ありがとうございました。今日取りまとめいただきまして、今後通常国会への法案提出に向けまして、この意見を尊重して、立案作業を大急ぎで進めなければならないということになるわけですけれども、これも先ほど申し上げましたように関係方面との必要な調整を全て図った上で、早期に法案を提出するということを最大限努力してまいりたいと考えておりますので、御理解を賜りたいと思います。それから、そういう関係で、来年の１月19日の日程は開催はしないということで御理解を賜りたいと思います。それともう一つ、最後に先ほど来、御指摘がございますが、「たたき台」等で十分な検討が必要とされた検討課題につきましては、法律の成立時期等とその辺のところを勘案させていただきまして、ある時期からまた再開をして、議論をしていきたいと考えておりますので、また引き続きよろしくお願いしたいと思います。どうもありがとうございました。
【塩野座長】どうもありがとうございました。
