【塩野座長】所定の時刻になりましたので、第４回行政訴訟検討会を開催いたします。
ご多忙のところお集まりいただきまして、また遠い所から御出席いただきましてありがとうございました。
それではまず、事務局から本日の資料について説明があります。
【小林参事官】配布資料を御説明いたします。
行政訴訟検討会（第４回）次第という１枚の紙の下に本日の阿部教授の説明資料として資料の１。それから、陳述要旨というのも併せてありますが、
その次に、日本弁護士連合会の説明資料として資料の２。
それから行政訴訟の基本的な論点に関する判例を事務局でまとめました資料の３。
それから一番下に一枚の資料４として、行政訴訟検討会開催予定（第７回以降）という資料をお配りしております。
それから、皆様のお手元の右手の方に正式資料の他にですね、木村弘之亮教授からご提供いただいた資料なんですが、「1998年ドイツ行政裁判所法」、それから「2001年行政事件訴訟法草案」、それから「2001年行政事件訴訟法草案の提案理由」の(一)と(二)という資料を置いてございます。それから、福井秀夫委員からご提供いただいた資料として、「司法制度改革の一環としての行政事件訴訟改革」という青い表紙の抜きずりの資料が置いてございます。それからその下に高木光教授の「公法研究第６３号」の「司法の現状分析」という論文の写しを置いてございますが、事務局の方で判例のご説明をするときの参考になろうかと思って、お配りをした次第でございます。
事務局の方で用意した資料は以上でございます。
【塩野座長】ありがとうございました。今、ご案内がありました資料のうち、木村弘之亮慶応大学教授のもの、２種類出ておりますけども、中身は同じ、だぶっているところがございます。そこでどちらかをお持ち帰りになり、どちらかをここに置いてお置きになるというやり方もあろうかと思います。ちなみに木村弘之亮教授は税法の専門家でもおられますけれども、行政訴訟について特にドイツ行政訴訟についてかねてから研究に努めておられまして、この草案もこのはしがきにも書いてありますようにドイツの行政裁判法を基本的には資料として、その上に、それを参照しつつ日本の実情に適合したものをつくってみたいという、そういう趣旨のものでございます。ご参考に供したいということでございますのでこの席を借りてお配りしたということでございます。
さて、本日の議事日程でございますけれども、神戸大学の阿部泰隆教授及び日本弁護士連合会から行政訴訟制度の見直しの検討課題等につき、ご意見をいただく、ということになっております。阿部教授及び日本弁護士連合会からそれぞれ３０分程度のご説明をいただいた後で、質疑応答を行いたいということでございます。なお、日本弁護士連合会のご説明に対する質疑応答の後で、１０分程度の休憩の時間を設けたいと思っております。
それでは早速ですが、阿部教授にご説明をお願いしたいと思います。神戸からわざわざお出でいただき、また大変大部な資料も多くいただきまして、ありがとうございます。
それでは資料に比べますと時間が短くて申し訳ございませんが、３０分でお願いいたします。どうぞ。
【阿部教授】はい、どうもありがとうございます。それでは３０分で読み上げさせていただきたいと思います。お手元の資料の中で陳述要旨という方を読み上げたいと思います。もう一つ、資料１の方は長いのですが、そちらは、併せてご参照ください。
わが国の行政救済制度は極めて不備なので、これまでのものに拘泥しないで、世界に冠たる法制度を創設してください。お願いします。
「歴史的な沿革を離れて」ということで、日本の制度は英米流の司法国家でありながら、大陸流の行政訴訟手続を有するという、ヌエ的なものなので、この改革に当たっては、この歴史的な事情から離れて、考えてください。それで、公法上の当事者訴訟などは、歴史的なものですからもう廃止した方がいいと思います。
その次に、大きいのは公権力ですが、従来の発想では公権力を行使する行政と国民の関係は支配関係にあると、公権力には公定力とか第一次判断権とか優越性とかいろんなものがあるということになっていて、それを争うには民事訴訟はふさわしくない、という前提に立って抗告訴訟というのがつくられていたわけですが、それが妥当しないのではないかという話をさせていただきます。公権力の行使については裁判が認められるわけですね。そして民事訴訟は不適格だという歴史的な事情はなくなってきた。そうするとそのほかになぜ、行政訴訟が必要かということをもう一回考えないといけないというわけです。その辺を考えてみると、まず最初に、公定力と称して違法行為は取り消されるまで、国民を拘束するという説明がよくされますが、これは法治国家原理に反し憲法違反であると私は思っています。公権力であろうと、取り消されれば遡及的に消滅するということはみんな認めているわけですから、取り消されるまで、国民を拘束するという効力はないと思います。公権力は優越的だという議論も、公権力が法律に適合しているかどうかが争われている場面では、国民と行政は対等であると思います。公権力が法律に適合していれば、対等でなくなるわけですが、適合しているかどうか争われるときは対等である。塩野先生もやっておられる国地方係争処理委員会で国と地方が争えますが、あえて国の方が優越的だなんていう説明はいたしません。
義務づけ訴訟などにおいては、第一次判断権が議論されますが、行政側は給付処分はできないと主張し、裁判所はその理由はないとして判断するわけですから、行政の第一次的判断は済んでいるんですね。従って、第一次判断権うんぬんという議論が義務づけ訴訟の立法を阻害することはあり得ないはずです。
それでは次に、行政訴訟をどのようにつくっていくか。民事訴訟でも行政活動の適法違法を判断できるはずである。それにもかかわらず、行政訴訟を維持するのか。もし維持するなら、行政訴訟の根拠を改めて明らかにしなければならない。そして、どのような仕組みが望ましいかを、もう一回考えなければいけないと思います。
それで、その次に行政訴訟とは何かというと、行政機関が憲法上・法律上与えられた権限を守っているか、適切に執行しているかどうかを審査するものである。それは法治国家原理に基づくものである。民法上の権利を守るという民事訴訟とは実体法上の問題が違うと思います。それで行政訴訟は行政活動の違法の除去・是正を求める訴えであると、とりあえず考えます。
それで、行政に対する救済制度は、憲法３２条の裁判を受ける権利に基づいて、権利救済の実効性に立脚して構築されなければならない。そこから、行政と原告の対等性の原理、権利救済ルール明確性の要請が導かれるわけですが、これは立法にあたって、最初の条文に示しておくべきだと思います。
次に、「紛争の多様性に応じた行政訴訟のしくみ」ということで、末尾の図をご覧いただきたいのですが、行政と国民の間の、あるいは私人の間の争いというのは１対１の場合と第三者が絡む場合とがあります。これを分けて議論した方がいいと思います。今まで、行政事件訴訟法の改正の議論では、こういうような整理をしないで、原告適格、対処分性、あるいは取消訴訟、義務づけ訴訟という言い方をしたと思うんですが、このように分けた方が少しクリアになるのではないか。行政手続法もこういうふうに分けていますので。
それで、「申請に対する給付処分を求める訴え」というカテゴリーを一つ作りたい。これについては、まず、義務づけ訴訟を全面肯定説に立って、立法すればよい。その他に仮救済を整備してください。仮救済の場合は給付の要件が満たされたる可能性だけでなく、その前に種々の利害を考慮して決めるものです。そこの中に公益性の要件が入りますから、民事保全法の定める仮処分とは違うものをつくらなければいけない。だから、給付訴訟だけなら民事訴訟でいいんでしょうと思っても、仮救済まで考えると民事訴訟をそっくり使うわけにはいかないところがあります。
それから補助金が予算措置に基づく場合、民事訴訟で請求できるかどうかはっきりしないので、もう少しきちんとした考え方をつくってほしい。予算措置に基づくから、私的な契約だというのではなくて、憲法に基づく拘束があるから、訴訟で請求できるようにしなければいけない。それが行政訴訟か民事訴訟かという議論はありますけど。
次に、「不利益処分の排除を求める訴え」。第三者が絡む場合と絡まない場合がある。第三者にとって利害関係は生じないという場合は、本案訴訟は民事訴訟でも不合理ではない。例えば、課税処分について民事訴訟で債務がないという確認訴訟でもかまわないと思います。
不利益処分については出訴期間は一般的にはいらないのではないだろうか。要するに、救済が遅れたらその人だけの問題だし、役所もそんなに困らないのが普通だろうと思います。例外はあるんでしょうけど。
次に不利益処分の自力執行が後から違法とされた場合、無過失責任を負うと、決めるべきです。
それから執行停止の場合、いろんなことを考えてつくらないといけない。外国人の退去強制のように執行されるともう遅い場合は、基本的には執行停止のルールを作るべきだし、あるいは出訴する前に執行されてしまうと困るから、出訴前に執行することを一定期間は禁止するという規定も一般的には必要ではないかと思っています。
それからこの執行停止は、普通は本案判決確定までとか一審判決までとされていますが、ちょっと待てというのもあってよろしい。課税処分などについては執行停止するかどうかは利子を考慮して原告が自己責任で決めた方がいいと思っています。
それから差止め訴訟はここの範疇に入れといた方がいいと思います。これは不利益処分に対する救済の訴えの一つだけども、処分の前に提起されるだけのことです。だから義務づけ訴訟とは違うのです。それで、処分がなされたのちの救済では実効的な救済を得ることが困難で、法律的な判断に熟する、いわゆる成熟性があるかぎりにおいて差止め訴訟を認めるということでよい、と思っています。東京都の外形標準課税については事前の差止め訴訟の本案に入れるはずだったと思っています。
それから次に、「私人間の権利関係を形成する不利益処分」という範疇をつくりましたが、例えば公売処分とか土地収用裁決のように、片方から権利を取って、片方に与えてしまうものは三面紛争として構成する。現行法では取消訴訟ですが、いろいろ不都合があるので、出訴期間をつけて三者間で民事で争う、という方が良いのではないかと思っています。
それから２ページの最後のところ、「法律の保護を求める第三者の訴え」という書き方をしましたが、行政訴訟で原告適格の範囲が争われているのは、一般的には、名宛人以外の人が争う場合ですね。名宛人が争う場合はそんな問題はない。それで第三者の場合なぜ争えるのかという点については民法と行政法は違うんだという議論をしなければならないと思っています。
３ページのところで、行政訴訟は行政法規遵守を担保する制度であるから、この行政法規違反を理由に訴訟を提起できる者は、これによって保護されている範囲の者に限ると考えるわけです。大気汚染防止法がなければ被害者は民事訴訟しかできませんが、それでは適切に救済できない、被害を事前に防止もできない。行政が権力を使って情報を集め、ある規制をする方が効率的だというので、行政法規が出来ているわけですね。大気汚染防止法は、公害工場などを監督して周辺住民の健康を保護します。そうすると、行政機関がこの法律を適切に運用していなければ、周辺住民は法律の保護を受けられない。そうするとその保護を求めることができるというふうにならなければならないはずだ。第三者の原告適格はこのように行政実体法から導かれるのではないかと思います。そうすると、いわゆる「法律上保護された利益説」というのは、とりあえずは理論的には正しい。ちょっと最近は、説を変えたような感じはしますが、そのように整理してみました。しかし、それについて判例のいうような、法律の個々の文言で判断するとか、個別具体的とか言わないで、法律の趣旨全体で解釈すべきなのだと思います。
例えば、大気汚染防止法というのは、地球全体の大気を保全しているものでなく、周辺の大気を保全している。それは公共のものといわれるが、そうではなくて、私的な利益の集合であります。そうすると、その私的な利益の主体は法律の保護範囲内にはいっているから争えるんだという説明をしています。
反論として、原告適格の範囲が広がるから濫訴の弊が心配される、といわれますが、民事訴訟でも１円訴訟というのがありますし、普通遠くの人だけが争うということはないので、コアの住民が争っていれば、そう気にすることはないんじゃないかと思っています。
こう考えると、法律の保護範囲説というのは、一応基準が明確です。もちろん境界線には問題ありますが、まあまあの線はいくのではないか。
このように考えますと、民事訴訟で争える場合と行政訴訟で争える場合とで、争える人の範囲が違ったり、あるいは本案で勝てるかどうかも違ったり、ということもおきますが、これは民事法のほかにわざわざ行政実体法を作ったんだからしょうがないんだと思っています。
条文としては、「行政処分の名宛人以外の者であって、行政法規により保護される範囲内に入る者は当該行政法規違反を主張して行政訴訟を提起できる」という程度の規定を置いたらどうなんだろうと思っています。
そうすると、地域住民を保護しないもうちょっと広い法律の場合、どうなるかというと、これは団体訴訟として議論したらよい。これは行政法規の遵守を団体の力を借りて実現することが妥当かどうかという政策判断による。憲法問題も出てきます。法律が適切に執行されていない弊害が大きく、団体がその是正に大きく寄与できる、要するに私人による法の執行ですね、その場合なら導入すべきところである。これは、行政法規の違反を法治国家原理に照らして是正するために有用な制度である、と考えますと、行政事件訴訟法に入れる、ということになります。
それから「名宛人に対する受益処分の排除を求める第三者の訴え」というので、建築確認とか原発の設置許可とかについては法律の保護範囲に入る第三者がその排除を求める訴えというものを提起できる。この類型の場合は、処分の名宛人と第三者の利害調整が問題になる。最後のページの図ですが、この場合は出訴期間がいるんだと私は思っています。それから執行停止制度も、現行法の不利益処分は相手側だけを念頭に置くんですが、三者の利害調整ということになりますと、「本案について理由があると見えるとき」という積極要件を導入すべきであると思います。
それから処分が取り消されたり、執行停止された場合、名宛人は予測外の不利益を受けます。これは訴訟制度上予測すべきもので、保護に値しないと考えるのか。そうではなくて、投資は行政の許認可が適法であるとの前提によるものだと考えれば補償は必要だと思いますが、補償額が莫大になることを避けるため、信頼利益にかぎり補償するという制度をおいた方がよいのではないかと思っています。
次に、４ページですが、「不利益処分の発給を求める第三者の訴え」。
建築基準法違反だから改善命令を出せとか、原子力発電所に対して改善命令を出せとか、そういったものが義務づけ訴訟の一種です。これは今の民事訴訟では多分、うまくいかない。もちろん電力会社に対して直接訴える民事訴訟ではうまくいきませんが、行政に対して電力会社が改善命令を出せという民事訴訟は、多分今は予想されていない。ここではやはり行政訴訟としてこのような類型をつくるのが良いと思われます。それから仮の命令の制度も必要ですが、それは仮処分とはおそらく公益性の観点によってはずうっとずれるので、特例を書かなければいけないと思っています。
それから、「計画に対する訴え」ですが、計画というのは、多数人の多面的な利害を調整するものです。その訴えは図の一番下の右の方にみるように、賛成派も反対派もいるわけですね。その計画自体も権利制限効果が発生したり、計画に続く行為の段階では、もはや違法是正・権利救済が実際上ほぼ不可能になることも多い。あるいは、後の段階で違法とされると、逆にこれまでの計画を信頼して行動した者、投資した者が不利益を受ける。後の段階で個々に争うのは非効率的で、紛争の根元を一挙に解決すべきである。
それでこれを法治国家という観点、あるいは裁判を受ける権利という観点、あるいは法への信頼という観点から考えるわけです。計画争訟のしくみについては詳しい方のレジュメにちょっと書いておきました。まだまだ考えればあると思いますが、とりあえず、こういうところに論点があるという話です。
第５に、「行政訴訟のその他の論点」で、行政訴訟の対象性、いわゆる処分性という議論ですが、行政訴訟の対象は何か。法令に基づく行政庁の決定で、外部に表示され、適法性の判断に熟するもの、成熟性ですね、権利救済の実効性を確保するために争わせる必要があると。あるいはそういうことを考えてつくったらいいのですが、そうすると行政指導の違法確認とか除去とかいう訴えも認められる。それが民事訴訟でも行政訴訟でも私はどっちでもいいと思うのです。
指導ということが実際上不許可処分と同じような機能をもっている場合があるので、やはりこれは争わさせなければいけない。
通達などでも、内部行為だと言っているけども争わせるべき場合もあって、ただしこれは全て成熟性の判断になると思います。
そうすると今度は「訴訟相互の調整」がいるわけですが、今までは訴えを起こすときに何を求めるか、原告はきちんと示さなければいけない。それが違ったら、全部門前払いになってしまうのですが、そうでなくて、原告はどのような行政活動によりどのような不利益を受けているかということを示して、その除去・是正を求めれば、裁判所は審理の結果、原告にもっとも有利な解決策を取ることとすればよい。請求の趣旨の細目は、入口でなく、出口として、裁判所が当事者と対話して判断する、というものでもいいんじゃないだろうかと、いやそうするべきではないかと思っています。例えば、義務づけ訴訟では義務づけできるところまで審理が進まず、やり直しにとどまる場合もあるが、それは最後に考えればよい。
それから民事訴訟との関係では、行政法規の適合性を争う訴訟は、行政法規を整備した上で、行政訴訟のルートに乗せる、ということを原則としてもよいが、それはきちんと明示しなければいけない。これまでは明確でなかったし、あと明確につくるっていっても、どうしても不明確になる。それはどうするか、というときに、一般論としては、行政法規違反を民事訴訟でも争えるということが前提です。先ほどお話しましたが、公権力の行使については民事訴訟では争えないドグマはなくすべきです。そうすれば民事訴訟でも争える。それで民事訴訟のルートを禁止するには、行政訴訟のルートは明確に開かれていなければいけない。それで民事訴訟禁止の趣旨が明確であることが必要であると思います。
それで５ページで、いくらそうやってもいずれの訴訟を提起すべきかが曖昧なことが残る。これまでは原告がそれを判断しないといけない。最高裁の段階に至っても、裁判官の思うような訴訟でなければ門前払いされてきましたが、これは法の不明確性のリスクと負担を一方的に原告にだけ負わせることになる。詳しい方に書いておきましたが、行政訴訟の訴訟要件というのはもっぱら原告にだけ課せられる負担なんですね。土俵にのぼって、つまり、本案に入って初めてやっと対等になるんで、訴訟要件を厳しくすることは原告にだけ一方的に不利なんですが、それが曖昧だということは裁判を受ける権利を侵害しているんだ、というのが私のかねがねの主張です。
その次。行政訴訟と民事訴訟のどっちを起こすべきかがわかりにくいときいずれでもいいし、両方起こしてもかまわない。裁判官が片方だけ適法なんだと、原告が起こした訴えでない別の方が適法なんだと考えたとき、門前払いしてもいいかというと、いや、そうではなくて、訴えの変更を求める、ということにしなければならない。要するに、法の不明確の不利益を原告に押し付けるべきではない。後は立法的に解決するのだ、その方が相対的にましではないか、というのが私の言い分です。
その次に、「公共事業の差止めを求める訴え」では、空港訴訟とか自衛隊の差止め訴訟とかは民事訴訟か抗告訴訟かという議論はありますが、音自体は公権力ではないわけですから、民事訴訟を適法として、その判決の執行のときに行政上の判断が必要であっても、行政上の判断を直接義務づけるわけでももちろんないし、だいたい義務づけ訴訟ができるという前提ですから、これは民事訴訟でできて、あとは民事執行法で間接強制ができると、このように決めればいいんだと思います。
次に、公共事業たとえば道路事業に対して、周辺住民が民事訴訟の差止訴訟を提起すると、道路計画という公権力を争うのだから、許されないという議論はよくあって、少なくとも仮処分は禁止される、なんていう議論がありますが、これについては行政上の決定は、公用制限を課す点では公権力の行使ですけど、地域住民の方に騒音をまき散らしてよろしいかどうかという点については公権的な判断はなされていないのであるから、民事訴訟で阻止しても、公権力を妨げることにはなりません。だから民事訴訟はどんどんできるはずだと思います。
その他、細かく色々書いておりましたが、これは詳しい方をみてほしいんですが、「処分理由の差替え」については、訴訟中に行政庁がくるくると変える。全く変えられない説と変えられるという説があるのですが、中間説で聴聞を経たような場合を別にしたら、一般的には第一審の最初の段階で被告の方に追加する理由を全部言わせる、後は言わせない、というように争点整理をしていく、というのがうまいルールでないかと思っています。そして理由をくるくる変えられたことによる原告の損害については無過失損害賠償の制度を置きたいのですが、どう書くかというのはちょっと悩んでますけど。
それから係争中に、理由ではなくて処分を変えてしまう。更正、再更正で次からやられたら原告の方はまたそれを争わざるをえません。ややこしいことなので、これは整理するんですが、最初の訴えのままでよしとしたい。処分が新しくなされたから一々、つきあわなければいけないのではなくて、それは被告庁がやったことだから被告庁が新しく主張してくればいいので、それを最初の処分に入れてまとめて判断するのがいいと思います。原発の許可を争っている途中で新しい許可が発せられた場合もそうですが、そういう判決も東京高裁で出ました。
それから「出訴期間」については、第三者に関係ない場合には一般的にはもう要らないのではないか。特に必要だったら理由を説明して、個別法で入れるなど、何かルールを作った方がいいのではないかと思いますが。その場合でも一般的には３か月は短い。まして、行政不服申立期間が60日間というのは短かすぎと私は思っています。というのは、処分を受けて、忙しい間に一体誰に頼んだらいいのか、何が問題なのか考えていると、60日間はすぐ過ぎるんですね。
それからこれは直していただけると思うんだけど、行訴法14条４項は初日算入になっているんですね。一般的には初日不算入ですから、１日早いわけですね。常識に反する法律というのは騙し討ち、違憲性が濃い、立法ミスだと思いますので、こういうのは直してください。
その次に６ページ、「教示」ですが、これは詳しいほうに書きましたが、行政訴訟法にも入れる他、より丁寧に地の色と反対になる大きい文字で、誰でも分かるように、しかも「３ヶ月以内に訴えることができる」ではなく、「訴えなければ失権します」ということが分かるような書き方が要ります。
あと、訴えの利益が消滅するような事案では、迅速審理にすべきですし、役所の方がわざと訴えの利益なしに作為的に持ち込むときにも訴訟費用は原告負担なんていう判決があるので、私はびっくり仰天しているのですが、これはもちろん訴訟費用は被告負担の上、無過失補償制度を置くべきであると思います。
あと、被告の判断、原告の判断を間違う場合、これは助け舟を出せばいいということですね。逗子市が訴訟を起こした例で、逗子市長が訴えを起こすのか、逗子市が起こすのかという問題で、市長が訴えを提起したら間違いだと、最高裁が却下してしまう。これはひどいですよね。最高裁の判事が原告代理人なら間違いなくできたのか聞きたいところです。
不服申立前置主義が本当に役立っているのか、調査してほしい。不服申立した挙句、返事がないので、３ヶ月経ったら、訴訟を起こしている例が結構あるはずで、あるいは訴訟が提起されると不服申立の審理が進まないことはあるはずで、それだったらこんなものはやめた方がいいと思っています。
それから「管轄」は、みなさん議論されたはずですが、もともとこれ行政庁のあるところに訴えるというのはお上に直訴する時代からの産物ではないかと思う。むしろ逆に行政庁は適法な処分を原告に送るという義務があるのだから、債務の履行地を管轄する裁判所が管轄権を有するということになるので、原告の住所地で裁判をやればいいのではないか。情報公開は別だと思っているのです。あれは同じ問題についてたくさんの人が訴えを起こせますから。普通の訴訟では原告と同じような立場の訴えを起こすような人はいませんから、原告の住所地で裁判を起こしても矛盾は起きない。被告の方は全国に代理人を送れば、困らない。
それから、「本案」の話ですが、行政裁量というと、役所は自由にやれて、裁量濫用だけで審理されるように思われるので、この言葉は本当はやめたい。現行の行訴法30条はやめる。行政とは、法律に従って判断するもので、裁量の場合も同じで、判断・行動の選択の余地がある場合でも、それは自由な判断が許されているのではなくて、それぞれの具体的な事態にふさわしい判断が求められている。だから行政庁は、その判断の根拠、事実をきちんと説明する責任がある。そういうふうなことから訴訟は進むので、原告の方からそれを説明する必要はない。被告がちゃんと説明したら、原告がそれを文句つけていればいい、ということにならなければいけないと思っています。
それから「事情判決」ですが、反法治国家的ではなくて、事情判決という制度がないと、もう既成事実ができたんだからしょうがない、訴える利益はなしだよね、と門前払いになるものなのです。事情判決とは、違法なので、本来は取消すべきところを取り消さないので、それは取消請求権を収用したんだと考える。しかも、特別に既成事実ができちゃったということで収用するんだから、割増補償だとかせめて５割増しだ、と言っています。
それから「和解」。これは日本では、事実上行われているのですね。正面からは認められていないんだけど。正面から認める代わりに談合されないように、和解の内容をプライバシーが表に出ないようにしながら事前に公告して、広く意見を求める、ということが妥当でないかと思っています。
「判決の効力」、「その他」とありますが、「印紙代」の件だけ。自治研究の方に書いたのでご覧いただきたいのですが、原告の勝訴率を考え、あるいは手続だけで勝つとか、色々考えますと、印紙代は非常に高い。もちろん、勝てば印紙代は取り返せるはずだということになっているけども、これも非常に大変だし、行政訴訟は勝てば公共のために寄与する面もあるし、印紙代は一律、8200円にすべきではないか。民訴費用法の改正が行われそうですが、こちらの方の主張をそこに盛り込んでいただけないのであれば、行政訴訟法の最後に民事訴訟費用法の特例という規定を置いてほしい。本当は国家賠償訴訟、損失補償にも入れて欲しいと思っています。
それから勝訴報償金というとみんなびっくりしますが、行政訴訟のかなりは法治国家違反ということで勝つわけですね。そうすると他の国民が助かるわけです。みなさんフリーライダーになるわけですから。そういう人に報奨金を出すべきだと私は思っています。書きませんでしたが、森林法の共有規定は憲法違反だといって兄弟間で争う事件がありましたが、あれは国の立法ミスなんで、何で兄弟で争わなければいけないのか。あれで法律が改正されたわけですから、本当は国会が原告に謝って、報奨金を出すべきだと思っています。
それから「弁護士費用」ですが、敗訴者負担が導入されることになりますと、とても行政訴訟は起こせないのですが、それについてはむしろ原告が勝ったら取り返す、負けたら払わなくてもいいという片面的敗訴者負担制度を提案しています。詳しくはこれまた自治研究に書いておきました。
それでこのように考えますと、民事訴訟一本では紛争を適切には解決できない場合がある程度あるから、民事訴訟一本という説には乗れない。行政上の紛争の特質と行政法の存在理由に合わせた新しい行政争訟制度を考えるべきだ。民事訴訟と共存しながら、行政活動を実効的に法治国家の視点から統制するのにふさわしい制度ということになります。
あと、民事訴訟が分かれば、条文だけ読めば、行政訴訟を追行できるように、丁寧で明確な条文を作ってほしい。簡単なものでなくて。行政手続法は結構詳しいのですが、それと同じようにか、もっと詳しく。そうすれば後は、行政法学は訴訟法に重点を置くのではなくて、実体法に重点を置く学問になります。
それからお願いですが、この検討会ではとりあえず結論を出されても、また外部の意見を踏まえて検討し直すことと、条文化に当たっては、丁寧に討論会を行って、うっかり見逃しなどのないようにつくっていただきたい。先ほどの行訴法14条４項みたいなことが起きないようにということをお願いします。私の検討はまだまだ不十分なところがあるから、とりあえず自分が今まで考えたことを整理したので、他の方の意見をいっぱい勉強して、書き直すという作業をこれからもやりたいと思っています。
ということで、本日はまだまだ不十分なところ、私の意見を聞いていただきまして、大変ありがとうございました。最後に私の文献目録ですが、詳しい資料の方に載せてあります。
それではどうもご静聴ありがとうございました。
【塩野座長】どうもありがとうございました。長い間の蓄積を30分ということで無理にお願いいたしましたが、ありがとうございました。それにつけてもアイデアの一杯含んだ発表ですので、色々な角度からのご質問があろうかと思います。順序、最初の方からという必要はないかと思いますので、どこからでも、結構ですから、適宜ご質問をいただきたいと思います。どうぞ。はい、芝池さん。
【芝池委員】最後のところで、民訴一本では紛争を適切に解決できないという形で、行政訴訟を存続すべきであるというお考えを示されていると思うんですが、ただ最初の方で、例えば私人間の権利関係を形成する不利益処分のところ、２ページですが、出訴期間付きの三面の民事訴訟として構成すべきだということをおっしゃっておりまして、ちょっとあるべき行政訴訟とそれから民事訴訟の関係が分かりにくいですね。それとの関係で阿部先生は取消訴訟という言葉を慎重に避けておられるようにお見受けしました。４ページに１箇所出てくるのですが、そういう用語上の問題も含めて御説明いただきたい、と思います。
【阿部教授】取消という方は別に言葉は残してもいいのですが、有効なものを消すというふうな、今までの理解ではないんだという意味で使いたくない。除去でも抹消でも何でもいいのだけど、ということです。取消というと有効なものを消すと、無効というのは最初から何もないと確認すると、この両者は違うんだと今まで言ってきたのですが、それは同じだと言いたいものですから、取消という言葉は意識的に避けてます。どこか誤植があるかもしれませんが。それで行政指導の取消しの代わりに行政指導の除去でいいし、課税処分除去でもいいし、課税処分差止めでもいいと思っています。
それで民事訴訟と行政訴訟の振り分けですが、農地買収とか公売処分のようなものは私人間の権利関係を形成するもので、民事訴訟で争えるとする方が紛争はうまく解決できるんですね。それは詳しい方に書いてありますが、取消訴訟ですと、行政庁相手に取消訴訟を起こす。ところが農地が第三者に売り渡されると、取消しをやっているうちに時効が完成する。そうならないようにするため、関連請求で将来の給付の訴えを併合するのですが、そこで仮処分がつけられるかという問題がおきるのですね。しかも取消判決があった後も、取り戻せるとは限らない。すぐ登記すればというのだけど、取消判決があった後、その農地を持っている人がよそに売ってしまうと、今度は二重譲渡になってしまって、先に登記を経たやつが勝ちで、というので、最初訴えを起こした原告は何も取れなくなるのですね。しかも、そんなに土地は動いているのだから、むしろ民事訴訟、普通の発想で、今土地を保有している人相手に、返せっていって、仮処分でそこを押さえておいて、後は行政庁が処分の適法性を主張するなら参加させて、一挙に片づけた方がいいというふうに思ったわけです。それだと取消訴訟は要りません。今まで、取消訴訟をおいたのは処分が有効だったら、取り消されるまで民事訴訟を起こせないという発想があったからで、その前提を取っ払えば民事訴訟でやれるわけですね。逆に、パチンコ屋が出店しようと思ったら、ベッドが１つある診療所が先にできたからパチンコ屋は禁止というようなときに、民事訴訟で妨害排除請求というのをやるのもあるけども、妨害排除請求だって、その診療所をつぶせるとは限らないから、勝てるかどうかもよく分からない。営業不許可処分取消訴訟で、こんな診療所があるぐらいでパチンコ屋の営業を不許可にすることは許されないと主張する。そうすれば営業許可が出て、パチンコ屋がやれるわけですね。診療所は残るかもしれない。それで、民事も行政も両方、役に立つ。今のところその調整が難しいから両方生かしておこう。まして、義務づけ訴訟で、３０年前の基準でやっているあの原子力発電所に対し、最新の基準にあわせて改善しろという義務づけ訴訟を提起できる。それは民事訴訟でできるっていうのならそれは結構だけど、多分、今までそういうふうに言ってないから、じゃあ、手っ取り早い行政訴訟ルートを整備した方がすっきりしますね。その他、民事の妨害排除訴訟とか差止め訴訟もこの場合できるわけですね。では両方生かしておこう。民事と行政の基準が違ったりすることもあるし、原告適格も違ったりするでしょうけど、これは制度の違いだからしょうがない。あえてそれを一緒にしようと思ったらドイツの計画確定手続みたいなものをつくるしかない。そうしたら特別立法になりますね。
【小早川委員】今の芝池さんの御質問と根っこは同じことを私も問題意識に持っているのですが、別の形で伺いますけど、現在の日本の行政訴訟による行政のチェック機能の発揮というのは、法律家らしくない言い方ですが、全体として十分であるとお思いか、それとも現状では不十分であるとお思いか。そのことと現在の日本で行政訴訟でいくのと民事訴訟でいくのとどっちがチェック機能がより強くなるとお思いか。今のお話だと三面関係のような複雑なケースで民事的に考えておられるのですが、単純な申請拒否とかあるいは一方的な不利益処分とかそういう単純なケースから出発したいんですね。そういうときにそれは制度技術的には民事訴訟でも簡単にいけるだろう、給付訴訟なり妨害排除訴訟みたいな格好で、簡単にいけそうですが、この場合の審査のパフォーマンスはどっちがどうなるとお考えか。さらにそれと関連して、阿部先生の頭の中ではドイツの制度が念頭に、かなり念頭におありだと思いますが、ドイツで義務づけ訴訟、義務づけ訴訟というのは民事でいえば給付訴訟みたいなものですが、やっぱりそれは行政裁判所にやらせているわけですね。だから、訴訟形式うんぬんよりも先に誰が裁判をするかというのがドイツではまずあるわけだと思うので、日本で、今日はお話ありませんでしたけど、行政事件は専門の裁判官にやらせた方がいいのか、民事と同じ裁判官にやらせた方がいいのか、というのが最後のご質問で、私自身は全部繋がった話なんですけど、何か、ご意見があれば。
【阿部教授】本日は博士論文の口頭試問を受けてるような気がして、非常に緊張してますが、十分お答えできなかったら後日また、改めて提出させていただきます。行政訴訟のチェック機能が十分かという話は、不十分だと、極めて不十分だという主張をしています。それは今日の資料の中にはなかったんですが、昨年の４月に法律時報に書いたものの中に半分くらい書いてあります。実はそれは司法制度改革審議会の方に勝手に阿部意見として出したものを圧縮したもので、詳しいものが必要だったらお出しさせていただきますが、後で出してもここは受け取ってくれるんでしょうかね。それなら詳しく出させていただきますので。極めて不備である、と思っています。
ついでに台湾みたいについこの10年そこら前まで戒厳令下にあった国、地域と人口比で比べても行政訴訟が何分の一しかなくて、日本の役人がそれだけ、すばらしいことをやっているかというとそんなことなくて、とにかく行政指導で訴訟はさせないとか、押さえ込んでいることが非常に多いですから、これはやっぱりまだまだ広げるべきだと思っています。
行政訴訟、民事訴訟どっちでいくのか、というんだけど、単純な生活の保護経費の支給拒否とか、課税処分を取消せとか、いうんだと、僕は公権力のドグマというのをやめれば、民事訴訟とちっとも変わらない。民事訴訟と行政訴訟とどこが違うかと言ったって、その審理手続でほとんど違わないようになっているわけですから、これは一緒でしょと。どこが違うんだろうかな。パフォーマンスがどうかと言うんだけど、一緒でしょと思うんです。ただ、民事訴訟の形式にのらない第三者の争いのようなものがある。農地買収は逆で、民事に持っていった方がいいと思う。それで、ドイツの話ね、あれは行政裁判所だからって、その実態は専門部と同じなんですよ。行政裁判は行政ではなくて、裁判権に属して、裁判権の中で、社会裁判、財政裁判、行政裁判、民刑事裁判と分かれているだけですから。単に専門部だけ、要するに家庭裁判所と一緒と思ったらいい。裁判官だって、どこにいったっていいわけでしょ。ただ、これだけ世の中複雑になってくると、日本の司法裁判所だってね、あんなに幅広くなんでできるのと言われるでしょう。だからそれをもっと専門化しようというだけですから。
【小早川委員】専門化した方がいいとお考えか、それとも専門化すると却って行政のとりこになってしまうからやめた方がいいとお考えか。
【阿部教授】もう少し、専門化しないととても追いつかない。専門化しないから行政のとりこになっているのが実態です。大変申し訳ないがあなた方の論文を読まないで書いてる。恥かしながら。本当は人の論文読まなければいけないのだけど。裁判官だったらとてもじゃないけど忙しいので読まないでやるしかないぐらいになってると思う。もうちょっとね、学説から判例を一応勉強できるようにするには、やっぱりもうちょっと窓口を狭くして。ドイツの連邦行政裁判所だと、最高裁判所ですが裁判官が６０〜７０名ぐらいいて、建築法部とか区画整理部とか、それぐらい分けている。だからすごい専門家になるんですね。そこまで専門家になると狭くなるかもしれないけど、もう少し専門家になって、だから行政裁判所を作らなくてもいいけど、行政関係を５年やるとか、またもう一回戻ってくるとかになってればいいのだけど、一回行政やったら絶対行政には戻ってこないんでは、蓄積しないよね。行政は実体法を分からないといけないから。
【塩野座長】今の小早川さんの質問にちょっと関連して質問してよろしいですか。阿部さんの今日のお話の中では、要旨の２ページの一番上に要するに法律の第一条的なことが書いてあって、これを明示すべきであるとありますね、権利救済の。そこでその場合の理念ですけども、本文の方の５ページの行政訴訟の理念のところでは「行政訴訟は」ということできちっと書ききっておられますよね。行政訴訟は、３の「行政訴訟の理念」の真中の段落で「行政訴訟は、行政機関が憲法上・法律上与えられた権限を守り、それを適切に執行しているかどうかを審査して、云々」と書ききっておられますね。そうすると先ほどの三面関係もまさにこの点が問題になると。それは民事訴訟であるということはどういうふうにご説明になるのでしょうか。
【阿部教授】いや、基本的はこれだけど、例外はいくらでも立法できるから。
【塩野座長】いや、そういう例外の問題ではないですよね。定義の問題ですから。
【阿部教授】いやいやいや、そうですかね。
【塩野座長】ま、ちょっとそういう疑問がありましたので。そこでところどころ、民事訴訟でもいい、行政訴訟でもいいと書いておられるのですけども、行政訴訟の理念をこれだけかっちりと書かれますとね、ちょっと論理の一貫性が疑問になるものですから、充分、その点はお考えの上での話だと思いますが。また、私の理解の至らないところは教えて下さい。
【阿部教授】それは例外というか、公売処分などの場合には、行政法規に違反しているが、私法上の権利を侵害するのですから、民事訴訟的構成も可能ですし、民事訴訟に書いた方がはるかに適切に解決できる場合は、そちらでやるという形にしなければいけませんね。
【福井(秀)委員】ほとんどの論点について共感申し上げることばかりなんですが、若干のコメントと疑問点を申し上げます。今のおそらく小早川先生、塩野先生の御指摘に共通の点があると思うのですが、定義からして違法を是正する訴訟である、それに加えて権利救済もやるんだと、いうあたりの行政訴訟の位置付けがやや分かりにくいという気がしています。違法是正ということをもし徹底するのであれば、じゃあつきつめるところ客観訴訟とどう違うのか。なんで原告適格と処分性の縛りを一応前提にしなければいけないのか、というのがちょっと分かりにくいと思います。権利救済だということを重視するのであればそれは実は阿部先生も繰り返し強調されたように、民事訴訟と非常に相対的に考えるという方向に近づくと思うのです。ところが、全体のトーンとしてはやはり民事とは違う、特にこの原告適格のところが民事と違うから行政だったらうんと広くていいんだ、法の目的に定めれば、どこまでも広いというご議論なんですが、そこの繋がりがよく分からないという気がしました。特に、例えば地球環境で地球人類のためにオゾン層の破壊防止に関する環境確保というような規制をもし定めたとしたら、地球の裏側でも主観訴訟で争えるということになりかねないので、それですと規範統制訴訟なりとどう違うのかというところがよく分からない点があります。民事訴訟との関係でいえば、結局民事の方は端的に権利、すなわちその人の苦痛なりをどう評価するのかということで最終的な判断が決まる。行政の方は本案に乗る前のところで結局はその人の権利侵害なり、効用の毀滅なりがあるのかどうかというところで原告適格が決まる。そう考えると、何でそこが、解釈論ではなく、立法論として極めて異質な二元的な基準を置かないといけないのかというところがよく分かりませんでした。
【阿部教授】よく飲み込んでいないんですが、行政訴訟で本案は違法を是正するわけですね。それで争う資格があるかという方の話ですね。司法権の範囲は何かという議論をよくやりますが、あそこで事件性とか何か言っても、それは法律的な判断ができるというので充分で、一人一人に争う資格があるかということは裁判を受ける権利の方に振るというように考えています。だから違法が問題だったらそれで司法権に入る。原告適格を認めなければいけないのかどうかは裁判を受ける権利の問題で、それほどの問題がなければ、立法論で原告適格を認めなくてもよろしい。地球全体の環境を守る訴訟なんていうのは裁判を受ける権利の中に入らないと考えれば、そんな立法をする必要はないんだが、しかし立法したって構わないと。大気汚染により私たちの健康が害されたときに民事訴訟のほかにたまたま大気汚染防止法ができたら行政訴訟ができるのはおかしいじゃないですかと言われても、それは周辺の健康を守るという趣旨で大気汚染防止法をつくったのだから、それは争える。それは行政実体法のしくみと裁判を受ける権利から出てくるんだというのが私の説明で、そのときに民事と行政とで少し違っても制度の趣旨が違うのだから一つもおかしくなくてと。効用の毀滅とかはちょっと飲み込めないんだけど、民事は民事の基準で、行政は行政の基準で一つもおかしくないと思うのですけど。
【福井(秀)委員】結局、入り口を開けないといけないというところを強調される割には個別のところではかなり民事と同じように扱うべきだというところを強調されてもおられるようなものですから、機能的に考えれば後ろの考え方はよく分かるのですけど、だったら二元的に分けないといけないというところをあえて強調されるところの実益が分かりにくかったという趣旨でございます。
【阿部教授】少なくとも今までの民事訴訟を前提にすればうまく争えないが、行政訴訟の形にすると争いやすい、はるかに効率的だというのがいっぱいあって、さっきの大気汚染防止法だったら、工場に改善命令を出していないとき出せという民事訴訟ではなかなかうまくいかないかもしれない。民事訴訟で人格侵害とか権利侵害とかなかなか証明できなくても、役所の方が法律の基準に従って動いていないことさえ証明すれば、命令を出せという形に持っていける。それは民事訴訟は違う制度なんだけども、その点では行政訴訟の形をつくればいいんじゃないかと。
【福井(秀)委員】訴訟形式の選択の便宜だというふうにお考えになるという趣旨であれば非常によく分かるのですけど。
【阿部教授】訴訟形式が違う、原告適格が違うし、本案の勝訴事由が違うから、民事訴訟と行政訴訟を両方並行しますということです。便宜ではありません。
【市村委員】私、仮の救済についてちょっとお伺いしたいんですが、先ほどご説明の２ページの四の２のところでしょうか。仮の救済を整備すべきであるというご主張を述べられておられまして、そのあと「仮命令の要件は民事保全法の定める仮処分とは異なって、公益性に配慮する必要がある」というふうにご説明いただいたと思います。こうした整備の必要というのはこれまでには他の意見を述べられた方からもやはり同じようなご主張を伺ったところでございますけれども、その中で「公益性に配慮すべきだ」というのは具体的にはどのような角度から、どういう要素として配慮すべきというふうにお考えになっておられるのか、もう少し具体的にお聞かせいただけると有り難いんですが。詳細に説明していただいた書面の方をちょっとこの部分かなと思うところを参照させていただくと、８ページ、９ページの辺りがそうかなと思いますが、公共の利益という観点とそれから逆に国民の側から言いますと国民の権利利益の侵害の救済の必要性というのは必ずしもどちらかが高ければ、どちらかが低いという関係ではないというふうに思うのです。その点の調整を取るというのは非常にこういうものを考えると難しいことだと思うのですけど、その場合どういうふうな観点に立って、調整を取ったらいいというふうに先生はお考えになっておられるのか、その辺りご説明いただければありがたいと思います。
【阿部教授】大変恐縮です、詳しい資料の８ページの一番下からですが、大雑把でしか書いておりません。もうちょっと詰めないといけないのですが、私の知っている範囲で書いたので、ドイツの制度ですと、例えば仮の許可を出すという仮救済は認めない。例えば飲食店ね。仮に許可をやったら、実は衛生上問題だったっていったらね、国民の健康侵害が非常に大きいものになるから、仮の救済はしないと。生活保護とか、あるいは公会堂の使用許可なんていうのはね、仮救済をやってもいいと思います。それをうまく整理して条文をつくらないといけないのだけど、まだそこまで私の方の知恵も至っていないということです。ただ民事保全法の規定をそのまま使って、うまく運用できるかということになると、おそらくそうではないし、ましてもし担保を積むと許可するなんて冗談じゃないから、もうちょっといろんな場合に分けて整理してちょっと条文をつくらないといけないと思っています。少なくとも、本案を見ると単なる不利益処分、あるいは給付訴訟でも、民事訴訟にそっくりのせるのはまずいねというふうに整理したわけです。行政法学者のなわばり争いのつもりではありません。
【水野委員】弁護士の感覚からしますと、行政事件訴訟法があったために原告の権利救済に何か良かったことがあるのかというふうに考えますと、あまり良かったことないんじゃないかという気がするんですよ。つまり行政事件訴訟法があるために、第一次的判断権だとか公定力だとか、抗告訴訟の排他的管轄とか、あるいは義務づけ訴訟や救済がどうかという議論になっているわけで、もし行政事件訴訟法がなければ、弁護士が色んな訴訟形態を考えて、訴訟をやっていたのではないかと気がするのですね。それで前回の宇賀先生のときにも民事訴訟以外になぜ行政訴訟がいるのかという根本的な議論から出発しなければいけないというふうなお話しがあったわけですが、今日の阿部先生のお話を聞いていましても、段々、行政訴訟は本当に要るのかという感が強くなってきてるんですね。先生が類型化されたのを見ていきますと、行政訴訟でなければならないというのが果たしてあるのかというのが段々分からないのです。ずうっと見ていくと、もうほとんどが民事訴訟でいいのではないかと。例えば申請に対する拒否処分、これは仮の救済について公益性に判断する必要があると、これは一般の民事訴訟だって公益性の判断しているわけですから。それから法律保護を求める第三者の訴えにしても、争える者の範囲が異なるというのだけど、別に争える者の範囲が異なることもないんじゃないかと、どっちかで認められたらそれでいいんじゃないかという気もするわけです。例えば大気汚染防止法によって保護される周辺住民の利益・権利、これはおそらく阿部先生から言わせると、いわゆる私権じゃないから民事訴訟にのらないという議論になるのかもわかりませんが、それは別に大気汚染防止法によって認められているのが権利であれば、これは別に民事訴訟だと言ってもいいわけであって、そうすると阿部先生の今回の報告で、民事訴訟以外に行政訴訟を残す必要があるのはどの点なのか、というのを端的にご説明いただきたいと思います。
【阿部教授】これね、何を定数にするかという問題なんですね。民事訴訟法の現状を前提にするか、民事訴訟を変えてしまうか。民事訴訟をこれと同じように変えるんだったら、同じ事ですから結構で、どっちでもいいんですよということですね。そうでなくて民事訴訟の現状を前提にすれば、隣に工場が出来て煙がひどいじゃないかと、役所がしっかりと監督していないというとき、民事では人格権侵害とかで行けるかもしれないけどね、そこまでいく前に役所はさぼっているじゃないか、として義務づけ訴訟をすればよろしい。民事訴訟ではどうか。それは民事訴訟でも行けると、そう解釈するのだ。民事訴訟で、役所に対してあっちへ命令を出せというものまで認めてしまうなら、それでもいいのですけど、そういう発想をしますかね、というのと、そんなことを言ったらまた民事訴訟でそんな訴えは許されるか許されないかとさんざん争いやるから、これは義務づけ訴訟として許されるとすっきり書けばいい。書いた後はそれを民事訴訟と行政訴訟のいずれと理解するかはどっちでもいいと僕は思っていますけど。そういう意味では行政訴訟によらせた方がいいのがいっぱいあって。少なくとも今の民事保全法の仮処分の要件だと、当事者間の利害だけ考え、広範な国民の利益を考えていないから、飲食店に先に仮許可なんてやられたらそこで食う俺達の利益はどうなると、もう一つ救済要件がいるんじゃないのと僕は言ってるわけ。原告適格の点はさっき説明しました。
【水野委員】先生は４つ、類型化されていますよね。３番目の法律の保護を求める第三者の訴えと計画に関する訴え、それについては残す必要があるだろうけれど、その二つだけでいいということですね。
【阿部教授】民事訴訟でいける場合も行政訴訟でいける場合もある。どっちでもいい場合もあると言っていますね。仮の救済は別にして。だけどそうするとまたややこしいから、命令とか許可とか書いてあったら、行政訴訟としてもいいんじゃないか。民事訴訟にしたからって実益ないのよ。課税処分ね、取消しだろうと差止めだろうと、納税義務不存在だろうと、決して何も変わりもないのだから、これはどれかだとわかるようにするか、間違えたって裁判所が最後に解釈して助けてやればいいのだと。だからこれは民事訴訟か行政訴訟かを議論する実益はないと思ってます。
【塩野座長】基本的な考え方は皆さんに共通すると思うんですけれども、民事訴訟が基本であり、また一他方において裁判を受ける権利がきちんと守られなければならない。その際、無理やりに民事訴訟をやるとすればそれはできないことはないと思うんですね。しかし、弁護士さん大変ですよ、実体権を一々つくらなければなりませんから。営業の許可のときにも、原告は一々実体権に直さないといけない。ところがそれに対して許可等について取消ということを、一言言えば、後は裁判所が引き受けてくれる、というのは非常に簡明な制度で、私はイギリスが取消訴訟の排他的管轄的な制度を認めているのはやはりイギリスの従来のようなコモンローやなんかの、あるいは大権令状やなんかのあれではもう弁護士さんもやっていけないという、そういうことではないかというふうにも思いますが、その点は追々、十分に考えていきたいというふうに思います。
ちょうど、時間がきてしまいましたので、是非また色々な情報提供をしてください。どうもありがとうございました。
【阿部教授】どうも、本日は私の意見を聞いていただきまして、ありがとうございました。
【塩野座長】それでは時間もおしておりますので、引き続き、日本弁護士連合会からのお話しを伺いたいと思います。どうぞ、多少長いことお待ちいただきましたが、恐縮でございますが、前の方に出ていただけますでしょうか。
それでは早速でございますけれども、日本弁護士連合会にご説明をお願いしたいと思います。どうかよろしくお願いいたします。
【日本弁護士連合会（松倉副会長）】日本弁護士連合会副会長の松倉でございます。今日は日弁連の意見を申し上げる機会を与えていただきましてありがとうございます。一応、資料としまして、レジュメ、それから本文、それから１２月２６日付けの質問項目に対する回答、それから論点整理というのがありますので、それをご覧になってお話を聞いていただければと思います。
まず最初に申し上げたいのはですね、立法作業と検討会との関係についてですけども、日弁連としましては、行政訴訟改革に関する立法作業について、検討会の意見が優先して反映されるべきであるということを冒頭に申し上げたいと思います。この検討会はいわゆる事務当局ベースの立法作業では困る。きちんとした国民の意見が反映されなければいけないということから設けられたというふうに理解しています。少し詳しく述べますと昨年の８月２８日に日弁連の久保井会長が小泉内閣総理大臣に対して要望書を出しております。その中には立法過程に日弁連を含む国民の代表を関与させる。
１としましては本部員として日弁連を含む国民各層の意見を反映し得るものも加える。
２としまして、司法制度改革推進本部の下に立法課題を実質的に検討する機関、仮称「改革検討委員会」を設置し、委員には日弁連を含む国民各層の意見を反映する者を選任する。こういうふうな要請書を出しています。これに基づきまして、今回、この検討会ができていますので、是非検討会の方ではそういった経緯に照らして、この立法作業をリードするという形で事務局と共同して行うという姿勢に立っていただきたいと考えております。特に本検討会はそのことが重要であると思っています。
それは「司法の行政に対するチェック機能の強化」は、強化された司法あるいは国民主権、主権者たる国民が行政に向けていわば共同戦線を張る課題でありまして、行政総体を相手にする性質のものであります。その結果、行政の適法性の担保にもなる。この課題は、司法改革でもあると同時に行政改革でもあると言えると思います。従いまして、こういった課題については国家公務員が大半を占める事務局が中心となって進めては所期の目的が達成できない、そういった恐れが非常に強いと思います。従いまして推進本部におかれましても検討会とともに立法作業を行っていくと、そういうことをきちんと方針として堅持されるようまず申し上げたいというふうに思います。
次に、「行政訴訟の実状」についてですが、国民あるいは弁護士とも大変この実態については失望感を抱いています。日弁連は今日も配布しましたけども、司法審の「『司法の行政に対するチェック機能』質問項目に対する回答」の中で、次のように行政訴訟の現状について述べております。ちょっと引用させていただきます。
「行政による市民生活や経済活動に対する規制はきわめて広範に及んでいる。しかし、その行き過ぎや誤りに対するチェック機能は弱体である。
現在の行政訴訟制度において、行政行為を争ってその取消しや無効確認を求めてくる国民に対して、裁判所は、原告適格に欠ける、あるいは行政処分にあたらないなどの形式的理由で実質的な審理をせずに訴えを「門前払い」（却下）することが多い。行政訴訟における却下率は判決中20％に達している。
裁判所は、実体審理に入っても、行政の裁量を尊重するとの理由で、原告を敗訴させることが多い。行政事件において国民の側が勝訴する率は判決中10〜15％程度（一部勝訴を含む）である。
また、行政訴訟で係争中であっても、行政処分の執行を停止させることはほとんどない。そのために、たとえば、訴訟手続を進めている最中に争われている事業そのものが完成し、「訴えの利益」がなくなったことを理由に却下され、あるいは事情判決で棄却される例がしばしば発生している。労働災害に関する労災保険の給付では、仮に給付させる制度がないため、たとえば、過労死による死亡後10年も経過してようやく判決が確定し給付が受けられるという事態も生じている。
このような行政訴訟の状況を反映して、行政訴訟の件数も諸外国に比べて際立って少ない。１年間の提訴件数は1000件から1800件程度にとどまり、ドイツの行政裁判件数（行政裁判所、社会裁判所、財政裁判所の合計で年間約50万件）と対比して人口比で500分の１に過ぎない。また同じ東アジアに属する台湾、韓国と比べても、わが国の行政事件訴訟の件数は極めて少ない（台湾の85分の1、韓国の28分の1）。
行政事件訴訟制度の改革は喫緊の課題である」。こういうふうに述べています。この事情はまさに現状においても変わらない、というふうに認識をしております。
この第３回の検討会で、最高裁の事務総局の方から「行政事件に関する統計資料-最高裁判所事務総局行政局調べ」という資料が出されましたがこれを見ましても、今引用した日弁連の上記回答を基本的に訂正すべきところはないと思われます。平成８年から12年で、却下率は平均14．7％、国民側勝訴率は13％、新受件数は1400件から2000件程度になっております。また木佐茂男教授論文（「行政事件訴訟法改正と訴訟の担い手」ジュリスト1218号所収））によりますと、わが国の行政事件の件数は台湾の87分の1、韓国の14分の1となっています。
しかしながら、わが国において、行政に対する不満がないのか、といえば決してそうではありません。国レベルの行政相談数が毎年10万件近くあるほか、自治体レベルの苦情相談、オンブズマン事例、その他テーマ毎の（例えば食品、薬品その他）の中にも行政に対するものが数多く含まれておりまして、これらを合計しますと形に現れているものだけでも年間50万件をはるかに越えております。「行政相談・苦情」が集計されております。これらの大半が、司法を利用した行政事件になっていない、というだけでありまして、その理由がわが国の「司法の行政に対するチェック機能」の弱さにかなりの程度起因している、ということは、欧米、アジア諸国の状況を見るときに容易に理解できるというふうに考えます。
次に、「いくつかの具体的な事例にみる国民の常識からかけ離れた事例」ですけども、これまでは統計的なお話をしましたけども、実際の事例を紹介したいと思います。
まず大阪国際空港訴訟では、付近住民が航空機の離着陸に伴う騒音、振動等の被害を理由に、国に対して空港の使用の差止と損害賠償を求める民事訴訟を提起し、第一審、第二審はこれを認容しましたが、最高裁は「航空行政権」なる概念を作り出して、民事訴訟法を不適法却下としました。この判決では「行政訴訟…はともかくとして」という留保があったのですが、下級審レベルでは行政訴訟の提起も却下されております。これは羽田空港の訴訟、東京地裁平成４年３月18日の判決であります。現在、国民は民事訴訟、行政訴訟のいずれを通じても航空行政に対しては救済されない状況にあると言えると思います。
次に、土地区画整理事業についてですけども、高円寺青写真判決、最判昭和41年２月23日ですが、不動産権利者等に対する権利制限は付随的な効果に過ぎず、処分性がない。争訟の成熟性がないとして行政訴訟の対象にならないと判断しました。つまり、訴訟の提起は早すぎるとされたわけです。しかしながら、事業が進行して処分がなされた時に行政訴訟を提起しても、事業は執行不停止原則の下で訴訟係属中も進行してしまい、訴えの利益の消滅や事情判決により適切な救済を受けられない恐れが高い。つまり、その段階では救済を受けるのには遅すぎるということがあります。用途地域の指定に至っては、後続の処分も予定されておらず、裁判所による救済を受けることも出来ないに等しい。最判昭和57年４月22日の事件です。このような、厳格な処分性概念により行政訴訟の対象は著しく狭くなっているというふうに言えると思います。
次に、もんじゅ行政訴訟。これは最判平成４年９月22日ですが、昭和60年の提訴から７年もの入口論争を経て、やっと最高裁で付近住民の原告適格が認められ、本案の審理に入ることになっております。また近鉄特急料金事件、これは最判平成元年４月13日ですが、鉄道利用者による特別急行料金改定の認可処分の取消訴訟は原告適格を欠くとして却下されております。また伊場遺跡事件、最判平成元年６月20日ですが文化財保護条例の史跡指定の解除を争う原告適格を住民あるいは研究者にも認めなかった、というふうになっております。また道路公害訴訟でも、都市計画事業許可処分を争う原告適格は付近住民にはないとされております。これは環状６号線訴訟、最判平成11年11月25日です。それからパチンコ店に対する風俗営業許可処分について付近住民が争うことも原告適格がないとして認められておりません。これは最判平成10年12月17日です。海浜の埋立に際しても、住民や周辺の漁民には公有水面埋立免許処分を争う原告適格が認められておりません。伊達火力事件、最判昭和60年12月17日です。狭すぎる原告適格のために、多くの行政訴訟が入口論争に終始して終っています。
また一方で訴訟要件が認められて本案審理が行われたケースでも、広範な行政裁量が認められて、適切な行政統制がなされておりません。例えば、最判平成元年７月４日は、昭和53年の奈良県の上牧町の郷土出身者の大臣就任祝賀行事における700万円、現物の寄付が多くて、実際には３２８万円の支出だったようですけども、祝賀費用の支出につきまして、裁判所は「社交儀礼の範囲」であるというふうにして、自由裁量の範囲内として違法ではないと、こういうふうな判断をしております。
さらに多数の周辺住民が提起した林地開発行為許可取消訴訟におきましても、最高裁は、原告らの主張する利益が全員に共通とはいえないとして、多数の当事者が一個の行政処分の取消を求めているにもかかわらず、訴額は人数分の利益を合算して算出すべきだというふうな最高裁決定平成12年10月13日がありますが、非常に私ども一般の常識に反しているような判断です。
これらの問題は、行政事件訴訟法にのみ起因するものではなくて、行政統制に消極的な裁判所の態度にも由来する問題でありますけども、問題の抜本的解決のためには裁判所の姿勢の変更を図る法改正が必要であるというふうに思います。
次に４としまして、「諸改革の最後のかなめとしての司法改革、その背骨としての行政訴訟改革」ですが、司法審の意見書は、その書きだし部分で次のように言っております。「我が国は、直面する困難な状況の中にあって、政治改革、行政改革、地方分権改革、規制緩和等の経済構造改革等の諸々の改革に取り組んできた。これら諸々の改革の根底に共通して流れているのは、国民の一人ひとりが、統治客体意識から脱却して、自律的でかつ社会的責任を負った統治主体として、互いに協力しながら自由で公正な社会の構築に参画し、この国に豊かな創造性とエネルギーを取り戻そうとする志であろう。今般の司法制度改革は、これら諸々の改革を憲法のよって立つ基本理念の一つである「法の支配」の下に有機的に結び合わせようとするものであり、まさに「この国のかたち」の再構築に関わる一連の諸改革の「最後のかなめ」として位置付けられるべきものである。」（意見書３頁）。
そして、最後のかなめとしての司法改革の中で、「司法の行政に対するチェック機能の強化」はその背骨と位置づけられなければならないというふうに考えております。同意見書は、司法の役割のなかで行政訴訟改革の意味を次のように強調しております。「行政に対する司法のチェック機能については、これを充実・強化し、国民の権利・自由をより実効的に保障する観点から、行政訴訟制度を見直す必要がある。このことは個別の行政過程への不当な政治的圧力を阻止し、厳正な法律執行を確保しつつ、内閣が戦略性、総合性、機動性をもって内外の諸課題に積極果敢に取り組もうという行政府本来の機能を十分に発揮させるためにも重要である。」（同６頁）
外務省の例にもありますように、今国際的な嘲笑を呼び、わが国の現在の沈滞の大きな要因である政治と官僚との不正常な関係について、刑事事件のほかに司法がたとえば行政事件として国民の情報公開要求や公金の使途のチェック要求に応じて大きな役割を果たせるならば、この国の国家としての威信の回復にも資することは明らかであります。
実力あるしかも使いやすい行政訴訟制度の改革は、国民の立場からも、国家の立場からも、早急に実施される必要があります。
次に５としまして、「この検討会で議論して、到達すべき改革の全体像」でありますが、戦後、通常裁判所が司法審査で行政事件の判決ができるようになった時に、これへの国民の期待は大変大きいものでありました。そして大きな努力の下に行政事件訴訟特例法の改正作業を経まして、1962年に現行の行政事件訴訟法ができたのですが、この運用の過程では期待感は消失し、失望感に変わっていったわけであります。その原因としては、様々なことが解明されておりますけども、日弁連はこれらを踏まえて以下の改正提案を行いたいと思います。そもそも環境訴訟のような現代型紛争は、この法律では前提にされていないという時代遅れのものになっているような状況です。この点も多くの人が述べております。ここに記載したような司法審では塩野宏教授、園部逸夫教授、藤田宙靖教授、山村恒年弁護士が述べたところであります。
失望感を与え続けている運用の中には、最高裁判所を頂点とする司法の姿勢、キャリア裁判官制度、国民参加のない制度内容なども大きく影響しているところでありますけども、同時に法律の内容、法体系も抜本的に改正されなければならないと思っております。
当初、事務局が考えておりました本立法作業の概要、すなわち総合的多角的な検討を進め、ある段階にくれば論点を相当絞っていくという方式につきまして、日弁連としてまず意見を述べます。
「司法の行政に対するチェック機能の強化」の課題は巨大であると同時に差し迫った国民的要求でもあります。従いまして、検討は総合的多角的にしたものの具体的立法が行われなかったという結果は、これは避けなければならないと思います。とはいえ、推進本部設置期限は長くはありません。このような条件下で行われるべき所要の措置は、次のようになると思われます。
当面の検討会における審議・作業は、行政に関連する実効的で包括的な国民救済と行政統制の法体系の全体像を国際的水準を踏まえて作り上げるという視点から、遺漏無く検討されることが重要であります。日弁連は、前述のように司法制度改革審議会への回答文書を提出しておりまして、これが当日弁連の現段階での公式見解であります。
検討の過程の中で、検討会が委員の大方の合意の下に、推進本部設置期間内に立法化する事項と、今少し時間をかけて検討し立法作業を進める事項とを区分することはやむを得ないと判断される状況が来ることが十分予想されます。この場合の区分は冒頭申し上げましたように事務局主導ではなくて、委員の作業グループが発案し、それを推進することが極めて大事であるというふうに考えています。
後者の事項につきましては、政府が明確に立法予定時期、例えば３年後、すなわち平成２０年、具体的法案作成機関、行政改革でもあるこの課題を公務員主体で法案の具体化を図ることは極めて適切でないというふうに思っております。こういった機関を明示して国民に約束すべきであろうというふうに思います。
次に６としまして、「推進本部設置期間内に立法化すべき事項」ですが、まず一つ目は「国民が行政訴訟を提起しやすいようにする」。訴訟要件の大幅な緩和等の課題であります。そのうち、まず１番目は「訴訟対象の拡大」であります。いわゆる厳格な行政処分性ではなくて行政上の意思決定を訴訟の対象とする。これはご存じのとおり行政手続法の第１条の実定法上の概念であります。
次に「原告適格の拡大」。現在の行訴法の９条を改正しまして、「現実の利益を有する者」というふうに改める。
それから「団体訴訟、公益代表訴訟の導入」。これはいわゆる個人の権利侵害等に係わらず、環境団体等が環境政策の是正を求めて出せる、そういった制度を導入すべきであるという提案であります。
次に「管轄制度の改革」ですけども、現在は行政庁を相手に訴えるわけですけども、それではやはり全国の住民から見ますと非常に不便である、というところから全て情報公開のような特定管轄というふうな制度をつくって、住民の住んでいる近い地域でも訴訟が提起できる、というふうにするべきであろうと思います。
それから「出訴期間の延長」。現在は知ってから３ヶ月となっておりますけども、日弁連は最低限、その倍の６ヶ月にすべきであるというふうに考えております。
それから、２としまして「国民のための行政訴訟制度として利用しやすいようにする」。
まず１としましては、訴訟類型の拡大、義務付け訴訟、行政立法取消訴訟、予防的不作為訴訟の導入。この辺のところは先ほど資料として添付しました質問に対する回答書の５ページに記載されております。
それから、「公定力の廃止」。いわゆる排他的管轄の廃止であります。行政処分については、行政事件訴訟でしか争えないというのをやめて、民事訴訟でも争える。そして、国民の選択によって、行政訴訟、民事訴訟両方で争っていきながら、裁判所が審理の過程で、どちらの事件に属するという判断が固まったときに、そういった訴訟への変更を促すと、そういうふうな制度を導入すべきであります。
それから「国民訴訟の創設」。これは地方自治体にある、いわゆる住民訴訟のような国民による国の財務行政のチェックであります。これは質問に対する回答書の８ページに書いてあります。
３番目としまして、「国民が裁判所を通じて行政活動をチェック出来るようにする（本案審理の実質化・行政統制の強化）」であります。
１つには「裁量基準の解釈・運用の国民的原則の定立」です。
２つ目には「裁量の適法性に関する行政側による主張・立証責任（説明義務）」。
それから３番目には「行政側の証拠開示義務」。
さらに４番目には「行政手続法の整備（行政計画・行政立法）」についてであります。
それから日弁連がかねてから批判しておりました判検交流の廃止をすべきである。それから指定代理人制度の廃止をする。この辺のところは１４ページに書いてあります。
最後に、「国民が本当に救済されるようにする」というところで、まず「執行停止の原則化」。これはやはり先ほど言いましたように事業が執行されないために、行政裁判って意外と長期化する場合が多いものですから、結局、訴訟中に事業が完成してしまう、というふうなことで本来的な救済が受けられないということから執行停止の原則化をするべきだと。
それから「仮の権利保護」。この点で言えば生活扶助の受給の申請をして拒否をされたというふうな人を考えれば、その方がこの処分の取消を求めて争うと、極めて経済的に困難であります。そういう点から仮の権利保護制度を設けるべきであると。
それから、「行政不服審査法の改正」。いわゆる前置が原則になっておりますけども、日弁連の、日頃私ども業務をやっている感覚としましては、なかなかこの、行政不服審査の中で行政処分が取り消されるという例は少ないというふうに思います。最近、各自治体で情報公開の制度ができましてこれにつきましては情報公開の審査会の前置ではなくて訴訟ができることになっています。そういう中で訴訟を最初に出して非常にいい判決が出てくるというような救済例もありますので、この行政不服審査法の改正についてもきちんと検討すべきであるというふうに思っています。
それから「国民の行政訴訟に関する経済的な負担を軽減する」。「印紙代の一律低額化」。これは自分の権利救済というよりもむしろ行政の適法性を求めるという公益に基づく訴訟なわけですからこれは個人の負担を軽くするというふうな方向で考える。
それから、「法律扶助の充実」。
それから「片面的敗訴者負担制度の導入」。
こういったことを踏まえてこの設置されている期間内に早急に立法化されたいというふうに思います。
それから次に、「今少し時間をかけて検討して立法作業を進める事項」ですけども、まず第１番目には「行政訴訟法の制定」であります。いわゆる民事訴訟とは違って、行政の適法性を担保する、そういうふうな行政統制的な訴訟というものをきちんと整備をする必要があると。そういう点から少しやや時間をかけてこういった制度の導入についても検討されたい、というふうに考えます。
それから「個別行政実体法の改正」であります。個別の行政領域における行政訴訟におきましては裁判所が行政の適法性を確保し、国民の権利・利益を保障するためには、最終的には個別行政実体法において法規の行政規律密度を上げることが必要になってくると思います。しかし、現在の個別行政法規は、行政の便宜には配慮されておりますけども、国民の手続の保障とか、権利・利益の保障とかそういった行政救済に十分な配慮がされておりません。裁判所が適切に行政裁量の審査をするためにも、行政裁量における考慮事項が法規で規律されていることが重要であります。従いまして、これは膨大な個別法規の体系ですから少し時間をかけて検討されたいというふうに思います。その際にこの検討会で検討のための指針を構築することを要望したいと思います。
３番目に「専門的裁判機関の整備」。やはり行政事件の特殊性に配慮した裁判所の方の構成、体制ということも必要でありまして、それについても検討をお願いします。
それから「行政型ＡＤＲの改革」ですけども、日本では非常に多数の行政型ＡＤＲがありますけれども、なかなか行政からの独立性がなくて、あまり実効性のある解決ができていないということが指摘をされております。最近、各自治体の情報公開審査会などは審査員が学者、弁護士等の第三者的な諮問機関化しておりますし、それから事務局自体が一般の行政から独立するというふうな相対的な独立性を有してまして、かなり全国的にいい決定例が多いということから、そういった方向性での行政型ＡＤＲ見直し、これも是非よろしくお願いします。
最後に検討委員会にお願いしたいことが３点あります。
第一は学術的な論争は委員である学者の方々内部でも大いにやっていただくことは当然ですけども、どの論点でも是非何らかの改革をするんだと、まとめるということをもって大同について改革案をつくっていただきたいというふうに思います。
第二には国民的視座でお願いしたいと思います。行政訴訟の改革も立場が違えば色んな考えがありますけども、本検討会は「司法の行政に対するチェック機能の強化」が課題であり、従いまして行政の立場に立つことは背理でありまして、是非国民的視座に立ってお願いしたいと思います。
最後ですがグローバルスタンダードを重視されたい、ということであります。「司法の行政に対するチェック機能の強化」は、現下のわが国の政治経済にわたる混迷を克服する一つの重要な場面でありまして、是非諸外国の制度を参考にこの検討会が実のあるものになるようお願いいたします。
以上でございます。
【塩野座長】どうもありがとうございました。短い時間に豊富な情報を含めたプレゼンテーション、ありがとうございます。それでは先ほどと同じように、ただし時間は５時１５分前ということで一応、切らせていただきたいと思いますけども、質問をしていただきたいと思います。それでは先ほどと同じようにどなたからでも結構でございますから、ご質問をいただきたいと思いますが。
【水野委員】ちょっと資料の説明をしてくれますか。
【日本弁護士連合会（松倉副会長）】そうですか。まずレジュメとそれから資料２の中で５月２０日付けの、私の述べた中身のものになります。それから次が日弁連の１２月２６日付けで『「司法の行政に対するチェック機能」質問項目に対する回答』日弁連、とあります。これが私が今、述べた具体的な提案がこの３ページ以下でずっとなされておりますので、是非これもご参照いただきたいと思います。それから次に行政訴訟改革の論点整理表、これは日弁連の司法改革調査室の方でこの間の論文等を全部、当たりまして、その中で何が議論されているのかということをもれなく網羅して、挙げたつもりですし、ご参考までに。
【塩野座長】どうもありがとうございました。どうぞ。では芝池さん。
【芝池委員】ちょっと細かな点から入っていくんですけども、７ページの下から４行目のところですが「裁量の適法性に関する行政側による主張・立証責任」と書いておられますけども、これは民訴法の立証責任と異なる行政事件特有の立証責任の原則を考えられるということでしょうか。
【日本弁護士連合会（松倉副会長）】はい、そういうことです。
【芝池委員】今度は逆に大きな話になるんですが、やはり行政訴訟の先ほどの議論、阿部先生の報告との関連での、議論と関係付けますと、行政訴訟というのはやはり一つのしっかりとした体系として考えておられるのでしょうか。この点についていかがですか。
【塩野座長】ちょっとそれとの関係で、追加質問ですが、「公定力の廃止」というふうに項目があがって、そのときに民事訴訟でも争えるというふうなお話がございましたね、そうすると今のと関係しますと、民事訴訟の場合には裁量統制は民事訴訟ですから違うことになるのか、そうすると民事訴訟法で何か規定を置くのか、という問題がございます。それから先ほど後の方で、９ページのところで「専門的裁判機関の整備」、これは将来のことでございますが、これはしかし将来を見通して、現在色々と考えなければいけない。場合によっては専門部をつくるとかですね。そういったときに公定力を廃止するということはつまり通常、民事部でも先決問題として審査できる、ということになりますとこの専門性のご提案とどういうふうに関係してくるのか、その辺ちょっとお伺いしたいところでございます。
【日本弁護士連合会（斎藤次長）】斎藤と申します。結局、今の制度、将来の制度、色々関わってくると思いますけれども、民事訴訟、行政訴訟両方、日常的にやっている者からいたしますと、例えば行政の実体法規が、例えば日照権でありますと非常に我々からいたしますと緩いという場合に、裁判所に民事訴訟で争いまして、実際には民事訴訟の形で行政法規の処分要件について、十分に主張、立証して我々はやる。民事訴訟でやろうと行政訴訟でやろうと、今、塩野先生のご質問のところの裁量の問題などにつきましては、いずれにしても裁量基準を定立していくという作業は両方ともで、そういう体制になったときには必要ではないかというふうに考えています。
【塩野座長】民事訴訟に仮に裁量基準、裁量審査のときの手当てを立法上つくれ、というご提案ですと民事訴訟法の改正もなさるというご提案をされると。
【日本弁護士連合会（斎藤次長）】そうなりますね。必ずリンクしてきます。
【塩野座長】それでは、専門部との関係はどうでしょう。あるいは専門的な行政裁判所についての関係は。
【日本弁護士連合会（斎藤次長）】まあ、この意見書、１２月のやつもそうですけども、先生方のお考えだとか色んな考えを総合して入れておるのでございまして、若干その点の問題が矛盾する点は十分あろうと思いますけども、日弁連として到達する平均的な意見が一応ここに入っておりまして、行政裁判所方式については非常に反対の意見ももちろんございます。職権探知などを強めて、いわゆる行政専門部的なやり方をやらないと今の行政訴訟は改革できないという考え方と、それは全く逆だという考え方、色々ございまして、今の塩野先生のご質問はその矛盾といいますか、両方書いているのはなぜかと、整合性はどうかと、いうふうに言っておられますけども、我々のところは一応、平均的なところで考えたというふうにご理解していただけたらと思います。
【塩野座長】ついでということで申し訳ありませんが、「出訴期間を延長」ということで全面的な廃止ではないのですね。そうすると当該公定力うんぬん取消訴訟ではない、民事訴訟で争う場合にも出訴期間はかぶるということでございますか。
【日本弁護士連合会（斎藤次長）】その辺はまあ、立法政策の問題だと思いますけどね。
【塩野座長】そうすると取消訴訟でいくとかぶるけど、民事訴訟でいくと出訴期間はかぶらない、というそういう制度になるのですか。
【日本弁護士連合会（斎藤次長）】その辺も、制度の決め方だと思いますので。
【塩野座長】その点はご提案として、今度また、ご説明いただきます。
【小早川委員】同じく７ページの(1)①訴訟対象の拡大（行政上の意思決定を訴訟対象とする）というところでございますが、これは、その趣旨は取消訴訟以外の義務づけ訴訟なんかも拡充するけれども、今の取消訴訟に相当するのも残して、ただし、その対象は狭い処分からもっと広げると。そういうお考えだと思いますが、そうするとまた、これ、どこまで広げるのか。例えば行政計画とかそういうものを含めるんだというお話は割合よく分かりますが、民事訴訟との関係で、今まで例えば公営住宅関係の事件なんかが、これは公権力の行使に入っていないから、民事訴訟だということですっきり割り切れてたんですが、行政上の意思決定というふうになると、その辺ももう一度線引きをし直さなければならないような問題があるかと思いますが、何か。
【日本弁護士連合会（斎藤次長）】おっしゃるとおりだと思います。公営住宅の入居決定については行政処分を前提にしながらも、賃貸関係を私法関係と考える、これは一つのすっきりした考え方だと思います。ご質問は、日弁連のように言うと全体が行政の方に入ってくるじゃないかということだと思いますけれども、それは、先ほどから議論がありますように、両方で争える、どっちでもやりたい方でやったらいいんじゃないかと。国民の選択に任せるという立場を維持するという考えです。
【塩野座長】もう少し、せっかくの機会ですから、まああまり行政法の人ばかり、福井さんは別にいろいろ議論する機会があるから、どうぞ、あの、今の弁護士連合会の意見に、あるいは賛同する趣旨でもいいし、どうぞみなさんに。
【日本弁護士連合会（斎藤次長）】ちょっと一言。先ほど、塩野先生のご質問にもお答えしたのでありますが、日弁連はこれまでここで話された論者のように一つの体系、一つの考え方で整理できてない。つまりともかく色んな考えがあるのをまとめたということでございますので、その部分についてそれぞれのところに、いささかの食い違いなど出ていると思いますけども、それがその分野その分野を取れば、行政事件訴訟を業務としておりますような弁護士が常にいつも考えていることだというふうにお考えいただいて、その前提にご議論いただきたいと思います。
【塩野座長】ご趣旨はよく分かりました。どうぞ深山委員。
【深山委員】私もあまり理屈は強い方ではないので、それ以外のことをちょっとお伺いしますが、７ページのところに書いておりますが、検討の過程の中で、作業のやり方の問題ですけれども、一つのご提案として、中長期的な課題と、この場で具体的結論を得る課題を分ける時期が来ることはやむを得ないのではないかと。これからのことでこれからこの中で決めていくことでしょうけど、そういうことは十分あり得ると思いますね。そこに書いてあることですが、その区分は事務局が行うのでなくて、委員の作業グループが発案されることが極めて重要だと。いずれにせよ委員の一部の作業グループでそういう重要なことを決めたらいいということではなくて、この場で決めるということが当然前提とした上で、その原案を誰がつくるかと、こういうお話なんでしょうかね。
【日本弁護士連合会（松倉副会長）】そうですね。
【深山委員】そういうことですよね。
【日本弁護士連合会（斎藤次長）】１行目で委員会が委員の大方の合意の下に、大方というのはお１人お二人反対というのはどうかという意味で書いただけですけど、その発案はやはり事務局でない委員の作業グループがして、全体委員会で、ということです。
【深山委員】それも一つのやり方でしょうし、事務局がとりあえずの案をつくって、みんなでたたいて、全然違うものにしてしまうということを含めてですね、たたいてしまうというのも一つのやり方だと。なぜそのような、いわばこの中でもまだ何も決まっていない、細かな議事運営の方向について、日弁連としてこだわりがあるのかというあたりが一つ理解できなかったので。ついでにちょっと同じような話なんで、その下に書いてある具体的な法案作成機関というものを明示して約束すべきだと、これも一つのご意見ですが、括弧書きで書いてある公務員主体の作成機関ではだめだと。そうすると法案の提出権は内閣と議員しかありませんから、誰がその法案を作成するのかがですね、常識的に考えてもちょっとよく分からないなと。内閣提出法案ではだめで、議員立法だという趣旨でも必ずしもないのでしょうし、要するにあれですか、広く国民の声を反映できるような、例えばこういう検討会のようなものをちゃんと設けた形での法案の作成が望ましくて、役所の中だけでこちょこちょと決めるのはよろしくないと、そういう趣旨ですか。
【日本弁護士連合会（松倉副会長）】そういう趣旨ですね。
【深山委員】それから同じようなことですが、最後にですね、これも中身の問題と違いますが、お願いしたいことの第２のところで、この検討会が司法の行政に対するチェック機能の強化ということが課題として出発していることは誰しも争いがない、われわれ皆そんなことはよく分かっているわけですが、行政の立場に立つことは背理であること、と書いてあります。これはチェックを受けるのがいやだというようなことを前提に考えてもしょうがないという、そういう趣旨なんでしょうね。行政の立場に立つというのが意味が今一つ、分からなかったのと、私は元々が裁判官ですけれども今は法務省の人間で、個人の資格で来ているとはいえ、行政の立場に立つことは背理であるというのは、一体どういうことを言われているのかと。
【日本弁護士連合会（松倉副会長）】結局ですね、司法審の審理の過程の中で、確か藤田教授なども言われていたかと思いますけども、要するに現在の行政事件訴訟法をつくる時点で既に行政の優越性を認める、そこから出発してしまったというふうな点が問題であるというふうに言われているわけですよね。ですからそういったことを考えて、やはりこの検討会ではそういった配慮はいらないんじゃないかと。国民的視座だけでよろしいんじゃないかと。今度またそういう立場に立ってもらったら困りますよ、というところを私たち言っているわけであります。
【深山委員】そういうことですか。現行の行政事件訴訟法の立案のときに前提となったような、広くいえば行政の優越性とか、あるいは第一次的判断の尊重とか、そういう思想を今回の改革の議論では持ち込まないようにという。
【日本弁護士連合会（松倉副会長）】はい。
【深山委員】それは分かります。
【塩野座長】それでは福井さんお待たせしました。よろしうございますね、深山委員。はい、どうぞ。
【福井委員】先ほど来の議論の、民事でいくか、行政でいくかの区分の話なんですが、私の理解では次のようなことでよろしいんでしょうかという念押しです。要するに出訴期間を設ける、公定力を廃止する、あるいは行政側の主張・立証責任など、これを全部、民事でも同じようにする。行政でも選択的にできる様にするということでしょうか。そういう意味では今の行訴法が行訴法の排他的管轄が及ぶ範囲以外は民事を禁止している、というふうにはしないで、要するに選択的にどちらでも選べるという趣旨で、だから民事の方でいったとしてもやはり出訴期間をかぶせるんだ、というふうにとにかく選択性を持ち込むという趣旨でよろしいのかどうかということが一つ。それから裁量については実体法のことを書いていただいたんですが、訴訟法での何か裁量についてのご提案はあるのかどうかという点をお聞きしたいのですが。
【日本弁護士連合会（斎藤次長）】それでは最後の後の方からお答えいたしますと、行政事件訴訟法か行政訴訟法の中に一般論として裁量統制のどのようなものを、我々の方では国民的な立場の条文を入れるべきだということを書いておりまして、それがどういうことかということなんであります。やはり一つは行政法規をどれほど一義的、明確に書きましても、裁量の、あるいは解釈の幅がございますから、一般法の中では行政法規の裁量基準の解釈についての幅の問題を一つ定める。要件法規自身には幅がございましょうけども、裁量解釈はこのようにすべきであるという幅の基準を定立して、次にその特定の部分については厳格な当てはめをしなければならないということを明示的にまずしてはどうかということと、第三に行政庁のそのような処分に当たって判断理由を形成した文書だとか、その根拠となった資料などを、行政庁の費用で原告に開示するとか、一般法の中にも取り込んで、いただいたらどうかということです。先ほどもご質問があり今、福井先生からも質問があった前者の方についてはなかなか悩ましいところですけども、なるべく両方選択できるということとともに、民事訴訟を選択したときにも行訴法でいう出訴期間をどのようにしたらいいかという、問題を聞いていただいているかと思いますが、当事者訴訟の例もありますように、行政に関係する民事訴訟というときにつきましては、一定の、これは日弁連の意見ではなくて私の意見ですけれども、一定の出訴期間の制限というのも定めてもおかしくはないというふうに考えております。
【福井委員】専門機関もそうしますと、民事訴訟で出ても、行政訴訟で出ても、行政の判断が問われているときにはその専門機関で判断するという、そういう趣旨ですか。
【日本弁護士連合会（斎藤次長）】まあそういうことです。
【塩野座長】ちょっと今のお話、ちょっとわかりにくいところがありますが、また詳しい説明をお受けする機会はあると思います。
では、成川委員。
【成川委員】推進本部の設置期間内に立法化すべきということで、色々ご指摘いただいているのですが、具体的にはこれらの立法化というのは既存の行政事件訴訟法なり、あるいはここに書いてある行政手続法などの改正という範囲の中でできるということで書いてあるのか、そうでなくて設置期間内にやはり何らかの、別途の法律も必要だとこういうお考えなのか、それはこの後の行政訴訟法の制定とかですね、そちらでやるのか、具体的な立法化のイメージというのが別途の、中でお考えがあればちょっと教えていただきたいのですが。
【日本弁護士連合会（斎藤次長）】日弁連といたしましてはここの７ページから書いておりますようなことが実現されれば、今の行政事件訴訟法であろうと新法を作っていただこうと構わない、という立場ですね。それからもっと申し上げれば、今の行政事件訴訟法でも、最高裁を頂点とする裁判所の運用次第では今までと違ってきただろうと思います。こういう機運の元に裁判所が運用をお変えになるというふうなことも含めまして、７〜８ページに書いてあるようなことが結果的として実現されれば改正であろうと新法の制定であろうとこれはもう検討会の検討におまかせする、こういうことでございます。
【成川委員】改正でやるという場合にはやはりこれらの点についてしっかり改正していかないといけないと思うのですが、運用と言ってもやはり何らかの形で法律でしっかりと書き込まなければならない。その場合、基本的には改正という中で書き込む、というお考えなのか。
【日本弁護士連合会（斎藤次長）】日弁連の性格上、今の法律、制度を前提にして書いておりますので、７〜８ページのようなことが改正法で行われたらそれはそれで、好ましいことである。申し述べましたように、新法でやっていただいても、もちろん。
【塩野座長】まだまだお伺いしたい点もございますけれども、時間がまいりましたので、これで打ち切らせていただきます。どうも日弁連の皆様、ご説明いただきましてありがとうございました。
それでは最初にご案内いたしましたように、ここで10分ほど休憩いたしたいと思います。５時シャープに始めますのでよろしくお願いいたします。
（休 憩）
【塩野座長】それでは今日のメインテーマは今までお伺いしてきた阿部教授、そして日本弁護士連合会のご説明でございますが、その他に若干、資料的なこと、あるいは今後の進め方についてのご説明がございます。つまり第２回の検討会でも若干触れさせていただきましたけれども、本検討会で検討を進める上では我が国の行政訴訟の現状を踏まえる必要がある、これは改めて申すまでもございませんけれども、行政訴訟の基本的な論点に関する判例の立場も把握すべき現状の一つの重要な要素であるということができると思います。
そこで、事務局の方で、これまでのご意見の中でご指摘の多かった、処分性、それから原告適格、訴えの利益等について、これは私もご相談受けましたけれども、相談の上で、代表的な判例を拾い上げてくださいました。資料３に沿いまして、事務局の方からこの点について簡単にご説明いただきたいと思います。
それからなお、第２回の検討会において、最高裁判所の具体的な判例を題材として、外国の法制ではそのような事例がどうなるのか、例えば主婦連訴訟のようなものが外国では一体、どうなるのだろうかということについては外国法制研究会で検討していきたいというお話をいたしました。そこで今回ご紹介します判例につきましては、外国法制研究会についても検討の対象にしたいというふうに考えておりますが、この場では外国法制とは一応、切り離しまして、日本の最高裁の判例について処分性、原告適格、訴えの利益等について簡単にご説明いただきたいと思います。それでは事務局の方からお願いいたします。
【村田斉志参事官補佐】それではお手元にお配りしてあります資料３「行政訴訟の基本的論点に関する判例」に基づいてご説明いたします。５ページものの資料の後に判決の判示部分の写しを付けてお配りしております。これは、これまでの検討会で述べられたご意見の中でご指摘の多かった処分性、原告適格、訴えの利益等について、代表的な判例を拾い上げたものです。資料には、（参考）として挙げたもの一つを併せて全部で15の最高裁判所の判決を挙げてあります。
まず、処分性に関する判例ですが、「処分性」とは、行政事件訴訟法３条の定める抗告訴訟の対象か否かの問題です。
１番として挙げました昭和39年10月29日の判決は、行政事件訴訟特例法の当時の行為が問題となったものですが、判決の内容は、現行法下においても当てはまるものというふうに解されております。
この事件では、ごみ焼却場の設置が問題となりましたが、判決は、処分性に関する一般論として、「行政庁の処分とは、所論のごとく行政庁の法令に基づく行為のすべてを意味するものではなく、公権力の主体たる国または公共団体の行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう」とし、さらにこの資料の判決要旨にありますように、「それが仮に違法なものであるとしても正当な権限を有する機関によって取り消され、またはその無効が確認されるまでは法律上または事実上有効なものとして取り扱われるもの」でなければ抗告訴訟の対象ではない、としました。そして、この事件については、ごみ焼却場は、私法上の契約により設置されたもので、設置計画案を都議会に提出した行為は内部的手続行為であるから、原告らの主張する煤煙や悪臭の発生などの不利益を被ることがあるとしても、ごみ焼却場の設置行為は、公権力の行使により直接原告らの権利義務を形成し、又はその範囲を確定することを法律上認められている場合に該当するものということはできないとして、先ほどの定義付けにいう「行政庁の処分」には当たらない、と判断したものです。
なお、当事者については、なるべく第一審における「原告」、「被告」という呼称を用いてご説明いたします。
２番に挙げました判決は、昭和57年４月22日の判決で、都市計画法８条１項に基づく工業地域の用途地域指定の決定について、処分性を否定したものです。都市計画決定について処分性が問題となる場合、一連の手続の一環をなす決定と、単発的に手続が完結する決定がありますが、この事件の決定は後者の方です。この判決は、用途地域指定の決定が「当該地域内の土地所有者等に建築基準法上新たな制約を課し、その限度で一定の法状態の変動を生ぜしめるものであることは否定できないが、かかる効果は、あたかも新たに右にような制約を課する法令が制定された場合におけると同様の当該地域内の不特定多数者に対する一般的抽象的なそれにすぎず、このような効果を生ずるということだけから直ちに右地域内の個人に対する具体的な権利侵害を伴う処分があったものとして、これに対する抗告訴訟を肯定することはできない。」として、処分性を否定しました。また、この判決は、続けて、「なお、右地域内の土地上に現実に前記のような建築の制限を超える建物の建築をしようとしてそれが妨げられている者が存する場合には、その者は現実に自己の土地利用上の権利を侵害されているということができるが、この場合右の者は右建築の実現を阻止する行政庁の具体的処分をとらえ、前記の地域指定が違法であることを主張して右処分の取消を求めることにより権利救済の目的を達する途が残されていると解されるから、前記のような解釈をとっても格別の不都合は生じないというべきである。」としました。今のこの最後の点は、争いの成熟性という観点からすると、建築確認申請の拒否処分といった具体的な処分の段階で争いの成熟性を認める立場と解することもできるかと思います。
次に３番は、平成４年11月26日の判決で、これは、処分性の肯定例です。この判決は、お手元の資料の判決要旨のとおり、第二種市街地再開発事業の事業計画の決定が、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるとしました。市街地再開発事業には第一種と第二種の二種類があり、第二種市街地再開発事業は、事業の施行者が、従前の権利をいったん収用又は任意買収によりすべて取得するものとした上で、施行地区内に残留することを希望する者に対しては、収用等にかかる従前の権利の対償に代えて、再開発ビルなどといわれる新しく建築される建築施設の一部を給付するものです。判決では、処分性肯定の理由として、第二種再開発事業計画の決定は、その公告の日から、土地収用法上の事業の認定と同一の法律効果を生ずるものであるから、市町村は、その決定の公告により、土地収用法に基づく収用権限を取得するとともに、その結果として、施行地区内の土地所有者等は、特段の事情のない限り、自己の所有地等が収用されるべき地位に立たされることとなること、しかも、この場合、都市再開発法上、施行地区内の宅地の所有者等は、契約又は収用により施行者に取得される当該宅地等につき、公告があった日から起算して30日以内に、その対償の払渡しを受けることとするか又はこれに代えて建築施設の部分の譲受け希望の申出をするかの選択を余儀なくされることが挙げられています。
次に、４番に挙げました判決は、今年の１月17日の判決です。この事件では、建築基準法42条２項の定めるいわゆるみなし道路の指定が問題になりました。建築基準法42条２項は、例外として、幅員４メートル未満の道路でも、同項の要件を満たす道で特定行政庁の指定したものを建築基準法上の道路とみなすこととしており、この場合の道路がみなし道路又は２項道路といわれるものです。この特定行政庁の指定は、個々の道を地番、図面等により個別具体的に指定することもありますが、告示や規則によって一定の条件を満たす道を一括して指定することがあります。この事件では、「幅員４メートル未満１.８メートル以上の道」をみなし道路に指定する内容の告示がされており、このような一括指定の方法によるみなし道路の指定が抗告訴訟の対象となる行政処分か否かが争われました。この判決は、建築基準法は一括指定の方法によるみなし道路の指定も許容しているとし、本件告示によって２項道路の指定の効果が生じるものと解する以上、このような指定の効果が及ぶ個々の道は２項道路とされ、その敷地所有者は当該道路につき道路内の建築等が制限され、私道の変更又は廃止が制限される等の具体的な私権の制限を受けることになるのであるから、特定行政庁による二項道路の指定は、それが一括指定の方法でされた場合であっても、個別の土地についてその本来的な効果として具体的な私権制限を発生させるものであり、個人の権利義務に対して直接影響を与えるものということができるとして、一括指定の方法による２項道路の指定の処分性を肯定しました。なお、この判決は、民事判例集56巻１号に登載予定とのことです。
続きまして、資料の２ページに参りますけれども、５番からは原告適格についての判例です。原告適格について、行政事件訴訟法９条は、かっこ書きされている部分を省略して読みますと、「処分の取消しの訴え及び裁決の取消しの訴えは、当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、提起することができる。」と規定しております。行政処分の名宛人のように処分の法律上の効果として直接権利を侵害され、義務を課される者が、当該処分の取消しを求めることにつき行政事件訴訟法９条のいう法律上の利益を有することは明らかです。主として問題となるのは、このような者以外の第三者が処分の取消しを求める際に原告適格を認められるか、という問題で、資料の５番から10番の判決のいずれもが、この第三者の原告適格に関する判例です。
５番に挙げていますのは、昭和53年３月14日の判決です。これは検討会で述べられたご意見にも登場しており、新聞等では主婦連ジュース訴訟、ジュース表示訴訟といったニックネームのついている事件です。この事件では、不当景品類及び不当表示防止法、以下「景表法」というふうに略しますが、この10条に基づく公正競争規約の認定が問題となりました。公正競争規約に基づいてする事業者又は事業者団体の行為は、独占禁止法の勧告審決、告発の規定等の適用除外を受けることとなっていますが、この事件の原告らは、果汁飲料等の表示に関する公正競争規約の認定は、この法律の定める要件に該当しないから取り消されるべきであるとして、景表法10条６項に基づいて不服申立てをしました。したがって、この事件は、行政不服申立ての適格が問題となったのですが、この問題は、行政訴訟の原告適格に準じて考えようとするのが通説的な見解ということができるかと思います。判決は、資料の判決要旨(1)に挙げましたとおり、「当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者」に不服申立ての適格があると判示して、いわゆる法律上保護された利益説を採ることを明らかにしました。その上で、景表法の規定により一般消費者が受ける利益は、公正取引委員会による同法の適正な運用によって実現されるべき公益の保護を通じ国民一般が共通してもつにいたる抽象的、平均的、一般的な利益、換言すれば、同法の規定の目的である公益の保護の結果として生ずる反射的な利益ないし事実上の利益であって、本来私人等権利主体の個人的な利益を保護することを目的とする法規により保障される法律上保護された利益とはいえないものである。」とし、さらに、「したがって、仮に公正取引委員会による公正競争規約の認定が正当にされなかったとしても、一般消費者としては、景表法の規定の適正な運用によって得られるべき反射的な利益ないし事実上の利益が得られなかったにとどまり、その本来有する法律上の地位には、なんら消長はない」として、判決要旨(2)のように述べて、原告らの不服申立て適格を否定しました。
６番に挙げましたのは、平成元年４月13日の判決で、近鉄の特急料金認可処分の取消しが求められた事件です。この判決は、「地方鉄道法21条は、地方鉄道における運賃、料金の定め、変更につき監督官庁の認可を受けさせることとしているが、同条に基づく認可処分そのものは、本来、当該地方鉄道の利用者の契約上の地位に直接影響を及ぼすものではなく、このことは、その利用形態いかんにより差異を生ずるものではない。また、同条の趣旨は、もっぱら公共の利益を確保することにあるのであって、当該地方鉄道の利用者の個別的な権利利益を保護することを目的として認可権の行使に制約を課していると解すべき根拠はない。」と判示し、結論として、「路線の周辺に居住するものであって通勤定期券を購入するなどしたうえ、日常同社が運行している特別急行旅客列車を利用しているとしても、上告人ら、原告団ですね、は本件特別急行料金の改定（変更）の認可処分によって自己の権利利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者に当たるということができず、右認可処分の取消しを求める原告適格を有しない」としました。
次に７番ですが、平成４年９月22日の判決で、これも有名な事件ですけれども、高速増殖炉「もんじゅ」についての原子炉設置許可処分の無効確認等が求められた事件で、周辺住民の原告適格を肯定した例です。この判決は、原告適格の一般論につき、５番のジュース訴訟など従前のいくつかの最高裁判決を引用し、行政事件訴訟法９条にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、「当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。」として、法律上保護された利益説を採ることを述べた上で、その判断の仕方については、「当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである。」としました。そして、この事件については、核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律の諸規定を解釈し、その24条１項３号の技術的能力に関する部分及び同項４号は、単に公衆の生命、身体の安全、環境上の利益を一般的公益として保護しようとするにとどまらず、原子炉施設周辺に居住し、右事故等がもたらす災害により直接的かつ重大な被害を受けることが想定される範囲の住民の生命、身体の安全等を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むと解するのが相当である、とし、結論として、お手元の判決要旨の(2)のとおりの要旨で原告適格を肯定しました。
資料の３ページに参りまして、８番に挙げましたのが、平成９年１月28日の判決です。これは、都市計画法29条に基づく開発許可の取消しが求められた事件で、がけ崩れが多い土地等を開発区域内に含む開発許可の取消訴訟について、判決要旨のとおり、開発区域周辺住民の原告適格を肯定した判例です。この判決は、一般論としては、７番のもんじゅ訴訟と同様の判示で法律上保護された利益説に立ちました。そして、この事件については、急傾斜の斜面上にある開発区域において、共同住宅の建築目的で斜面の一部の掘削・整地、擁壁設置などの開発行為をするための都市計画法の開発許可が問題となり、許可基準を定めている33条１項各号のうち、７号について、「同号は、がけ崩れ等のおそれのない良好な都市環境の保持・形成を図るとともに、がけ崩れ等による被害が直接的に及ぶことが想定される開発区域内外の一定範囲の地域の住民の生命、身体の安全等を、個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきである。」としました。
続きまして９番に挙げましたのは、平成10年12月17日の判決です。この事件は、被告が風俗営業等の規制及び業務の適正化に関する法律、以下「風営法」といいますが、３条１項に基づいてしたぱちんこ屋の営業許可が違法であるとして、ぱちんこ屋の近隣住民である原告らがその取消しを求めた事件です。この判決も、原告適格に関する一般論としては、７番、８番の判例を引用して、これと同様の説示をしました。そして、この事件については、風営法の規定自体が当該営業制限地域の居住者個々人の個別的利益をも保護することを目的としているものとは解し難いとした上で、同法の委任を受けて規定された施行令の規定を解釈し、問題となった施行令６条１号イの規定について、同規定は、「住民が多数集合しており、住居以外の用途に供される土地が少ない地域」を風俗営業の制限地域とすべきことを基準として定めており、一定の広がりのある地域の良好な風俗環境を一般的に保護しようとしていることが明らかであって、同号ロのように特定の個別的利益の保護を図ることをうかがわせる文言は見当たらないなどの理由から、施行令６条１号イの規定は、専ら公益保護の観点から基準を定めていると解するのが相当である、とし、その基準に従って規定された施行条例の規定は所定の地域に居住する住民の個別的利益を保護する趣旨を含まないものと解される、として、判決要旨にあるとおり、当該営業制限区域の居住者の原告適格を否定しました。
10番に挙げましたのは、平成12年３月17日の判決です。これは、墓地の経営許可処分の取消しにつき、墓地の近隣に居住する者の原告適格を否定した判決です。この判決は、「法は、墓地等の管理及び埋葬等が国民の宗教的感情に適合し、かつ、公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障なく行われることを目的とする法の趣旨に従い、都道府県知事が、公益的見地から、墓地等の経営の許可に関する許否の判断を行うことを予定しているものと解される。」とし、同法10条１項自体が当該墓地等の周辺に居住する者個々人の個別的利益をも保護することを目的としているものとは解し難い。」としました。また、この判決は、条例の解釈をもし、「大阪府墓地等の経営の許可等に関する条例７条１号は、その周辺に墓地及び火葬場を設置することが制限されるべき施設を住宅、事務所、店舗を含めて広く規定しており、その制限の解除は専ら公益的見地から行われるものとされていることにかんがみれば、同号がある特定の施設に着目して当該施設の設置者の個別的利益を特に保護しようとする趣旨を含むものとは解しがたい。」として、判決要旨のとおり、原告適格を否定しました。
続きまして、資料の４ページに移りますが、11番以降は、主として訴えの利益に関する判例です。
11番は、昭和47年11月30日の判決で、長野勤評事件などと呼ばれている事件です。この事件は、教育長の通達により勤務評定書に自己観察の結果を表示することを命ぜられた教職員が、その義務を負わないことの確認を求めたものです。この判決は、「具体的・現実的な争訟の解決を目的とする現行訴訟制度のもとにおいては、義務違反の結果として将来何らかの不利益処分を受けるおそれがあるというだけで、その処分の発動を差し止めるため、事前に右義務の存否の確定を求めることが当然許されるわけではなく、当該義務の履行によって侵害を受ける権利の性質及びその侵害の程度、違反に対する制裁としての不利益処分の確実性及びその内容または性質等に照らし、右処分を受けてからこれに関する訴訟のなかで事後的に義務の存否を争ったのでは回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等、事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合は格別、そうでないかぎり、あらかじめ右のような義務の存否の確定を求める法律上の利益を認めることはできないものと解すべきである。」と判断しました。そして、この事件については、原告らにおいて不利益処分をまって義務の存否を争ったのでは回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等の特段の事情の存在は、いまだこれを見出すことができないとし、訴えの利益を否定しました。この判決は、予防的訴訟において、あらかじめ争うことができるかという点での訴えの利益、これは争いの成熟性の問題とも言われますけども、これが否定されたものと言うことができるかと思います。
12番に挙げましたのは、昭和55年11月25日の判決です。この事件では、訴えの利益の問題といっても、11番とは異なり、事後的な訴えの利益の消滅が問題となった事件です。この事件で、原告は、自動車の運転免許効力停止処分を受けましたが、その前提となった一旦停止義務違反はなかったとして、処分の取消しを求めました。この判決は、県警本部長が原告に対し自動車運転免許の効力を30日間停止する旨の処分をし、その日に免許の効力停止期間を29日間短縮したこと及び原告が運転免許効力停止処分の日から満１年間無違反・無処分で経過した事実を前提として、これらの事実によると、処分の効果は処分の日一日の期間の経過によりなくなったものであり、また、処分の日から１年を経過した日の翌日以降、原告が処分を理由に道路交通法上不利益を受けるおそれがなくなったことはもとより、他にその処分を理由に原告を不利益に取り扱いうることを認めた法令の規定はないから、行政事件訴訟法９条の規定の適用上、原告は、処分及び裁決の取消しによって回復すべき法律上の利益を有しないとしました。この判決は、さらに、処分の記載のある免許証を所持することにより警察官に処分のあった事実を知られ、名誉、感情、信用等を損なう可能性について触れ、このような可能性の存在が認められるとしても、それは処分がもたらす事実上の効果にすぎないものであり、これをもって原告が裁決取消の訴えによって回復すべき法律上の利益を有することの根拠とするのは相当でない、としました。
先ほどは行政事件訴訟法９条のかっこ書きの部分を省略して読みましたけれども、この事件は、まさにこのかっこ書きの部分の問題です。改めて９条のかっこ書き部分を見ますと、取消訴訟を提起できる法律上の利益について、かっこ書きで「処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後においてもなお処分又は裁決の取消しによって回復すべき法律上の利益を有する者を含む。」となっております。判決では、このかっこ書きのいう回復すべき法律上の利益を有する者とは認められなかったわけです。
続いて13番に挙げましたのが、昭和56年12月16日の判決で、大阪空港夜間飛行禁止等請求事件という事件名だけでもお分かりいただけると思いますが、検討会で述べられたご意見の中でもよく登場している事件です。この事件では、民事上の請求として一定の時間帯につき航空機の離着陸のためにする国営空港の供用の差止めや損害賠償が求められましたが、お手元の資料には、差止請求に関する部分の判決要旨だけを挙げております。この判決は、本件差止請求は、本件空港周辺の住民である原告らが人格権又は環境権に基づく妨害排除又は妨害予防請求として一定の時間帯につき本件空港を航空機の離着陸に使用させることの差止めを求めるものであり、これはいわゆる通常の民事上の請求として本件空港の設置・管理主体たる国に対し不作為の給付を訴求するものと解されるが、既に述べたように、航空機の離着陸のためにする本件空港の供用は、運輸大臣の有する空港管理権と航空行政権という二種の権限の、総合的判断に基づいた不可分一体な行使の結果とみるべきものであるから、差止請求は不可避的に航空行政権の行使の取消変更又はその発動を求める請求を包含するものといわなければならないとし、結論として、原告らは、行政訴訟の方法により何らかの請求をすることができるかどうかはともかくとして、国に対し前述のような私法上の給付請求権を有するものではなく、その請求は不適法である、としました。
なお、この判決の関連で、（参考）として、平成５年２月25日の判決を挙げましたが、これは、厚木基地騒音訴訟と言われている事件です。この判決も、民事上の請求として差止請求がされたのに対し、結論としては、行政訴訟としてどのような要件の下にどのような請求をすることができるかはともかくとして、民事上の差止請求は不適法である、とした点は、大阪空港訴訟と同様です。ただ、この厚木基地訴訟の判決においては、自衛隊の使用する航空機の離着陸等が問題となった点で、この結論に至る判決理由の中では、自衛隊機の運航に伴う騒音等の影響は飛行場周辺に広く及ぶことが不可避であるから、自衛隊機の運航に関する防衛庁長官の権限の行使は、その運航に必然的に伴う騒音等について周辺住民の受認を義務づけるものと言わなければならず、その権限の行使は、騒音等により影響を受ける周辺住民との関係において、公権力の行使に当たる行為と言うべきである、としています。この点は、大阪空港訴訟とは異なる点ですので、参考として挙げさせていただきました。また、資料には挙げませんでしたが、民事上の請求としての差止訴訟については、道路に関するものですと、国道43号線公害訴訟などと呼ばれている事件の最高裁判決があります。これは、平成７年７月７日の第二小法廷判決・民集49巻７号1870頁・2599頁で、事件名は国道四三号・阪神高速道路騒音排気ガス規制等請求事件ですが、この判決では、一般論としては、民事上の請求としての差止訴訟の訴えの適法性が肯定されています。
最後ですけれども、14番に挙げましたのが、平成５年９月10日の判決です。資料の５ページになります。この判決も、12番同様、事後的な訴えの利益の消滅が問題となりました。この事件では、宅地開発区域の隣接地の住民である原告らが、その開発行為に係る都市計画法29条の開発許可などの取消しを求めました。判決は、都市計画法29条に基づく許可は、これを受けなければ適法に開発行為を行うことができないという法的効果を有するものであるが、許可に係る開発行為に関する工事が完了したときには、開発許可の有するこの法的効果は消滅するものというべきであるとした上で、そのような場合にもなお開発許可の取消しを求める法律上の利益があるか否かについて検討し、開発許可の存在は、違反是正命令を発する上において法的障害となるものではなく、また、たとえ開発許可が違法であるとして判決で取り消されたとしても、違反是正命令を発すべき法的拘束力を生ずるものでもないから、開発行為に関する工事が完了し、検査済証の交付もされた後においては、開発許可が有する本来の効果は既に消滅しており、他にその取消しを求める法律上の利益を基礎付ける理由も存しない、として、訴えの利益を否定いたしました。
長くなりましたが、早口で申し訳ございませんでした。以上が拾い上げました判例でございます。
【塩野座長】以上でございます。ここに掲げられている判決については委員の方々からのご発言の中に、場合によってはこれは問題であるというふうな趣旨での言及もございました。ご発言があちこち時々、散発的ではございましたので、この際、まとめてご紹介をしておいた方が便利でないかと、という趣旨でございます。そういうことはつまりはこれからも時々、この判決を材料にいたしますので、行政法専門にとってはおなじみの判決ということになりますが、必ずしもそうでない方々もおられると思いますので、どうか見ておいていただきたいと思います。
なお、個別問題についてなかなか分かりにくいところもあろうかと思います。この点については事務局がいつでも対応いたします。一体何でこんなことになったのか、とかですね、ジュース訴訟が認められないのはどうも腑に落ちない、という点があればどうぞ、事務局の方で対応いたします。そういうことで、今日はちょっと時間がもうおしておりますので、何か特にこの判決について、まだこういうものもあるとかですね、あるいは今の紹介の仕方がそもそもおかしいとか何とかということがあればおっしゃっていただきたいと思います。
それではこれはご紹介ということであり、また常にここで使うことは可能性がありますので、これは事務局、毎回下の方に置いといてくれますね。ではお持ち帰りいただいて下さって結構だと思います。
それでは最後になりますけども、今後の予定等につきまして事務局から説明をお願いいたします。
【小林参事官】次回、６月17日の第５回検討会で松本英昭財団法人自治総合センターの理事長、それから総務省の行政管理局からもご説明をいただくと、こういう予定になっていたのですが、若干時間もあろうかと思いますし、今日参考資料として判例についてのまとめておられる高木光教授からご意見をいただいたら、いかがかと思いまして、事務局の方ではそのように考えております。
それから秋以降の日程につきましては、資料４のとおりこちらの方に掲げておりますので、そのようにご予定を願いたいと思います。
それから国民に対する意見照会のスケジュールなんですが、今後、総合的多角的な検討ということで様々な観点からご意見をいただくというためには相当、時間をおいて意見照会をした方がいいのではないかというご指摘を座長からもいただきましたように、事務局の方でも検討いたしまして６月の末か７月の初めぐらいにはですね、意見照会に入りたいと思っております。そういうことでですね、次回、６月17日の第５回検討会にはですね、事務局の方からある程度こういうような意見照会をすることを考えているというようなイメージを検討会でもお示しできればと考えております。また、そういったことも踏まえまして委員の皆様方も各方面から色んな意見を吸収していただいて、また７月の検討会でも意見交換をしていただくことを予定しておりますので、そういったときの参考にもしていただけるのでないかと思っております。またもちろん第５回の６月の検討会で述べられた意見も参考にした上で意見照会を最終的に事務局の方で行っていきたいと思います。
以上でございます。
【塩野座長】大学の事情を考えますと、７月の教授会に出ないともう誰もいなくなるような状況になりますと適切にインフォメーションがないということで問題になりますので、７月の教授会に間に合うようにつくっていただくということを事務局にお願いし、大変お忙しいさなかではございますけれども、準備を進めようということでございます。もちろんこの席で皆様方のご意見を聞く機会も是非設けたいと思っておりますので、６月17日ですね、にはご意見を承り、その上で事務局にお任せいただいた案を、インフォメーションを事務局でまとめいただくということにしたいと思います。よろしゅうございますでしょうか。
それでは今日の議題は一応これで全部終わりましたし、ご報告ご了承求める点も以上でございます。
それでは次回は従来の予定に加えまして、先ほど申しましたように高木光学習院大学教授からご意見を承ることになっております。
ちょうど時間になりましたので、今日の会議をこれで終わることにしたいと思います。どうもありがとうございました。次回は17日月曜日午後３時から。場所は同じところですね。
