【開会】
○伊藤座長 残暑厳しい中、また、お忙しいところお集まりいただきまして、ありがとうございます。
本日は侵害行為の立証の容易化に関する問題と、いわゆる日本版ディスカバリーについての２巡目の検討を併せて行う予定でございます。
それでは、事務局からお手元の資料の確認をお願いいたします。
○近藤参事官 それでは、配布資料についての御説明をいたします。
事務局配布資料として、資料１が「侵害行為の立証の容易化のための方策に関する改善の方向性」。資料２は「知的財産訴訟検討会開催予定」という予定表でございます。既に委員の皆様には御連絡差し上げましたが、従前予定されていた検討会に加えて、12月５日金曜日の午前10時から12時まで、検討会を追加して開催させていただくことになりましたので、御予定のほどよろしくお願いいたします。
それから、「2003年９月４日加藤委員配布資料」というのがございます。後ほど非公開審理のところで加藤委員の配布資料については説明になられることになっております。
それから、委員の席上に配布させていただいている資料として、ほかに２つございます。１つは、ＮＢＬ８月１日号のコピーでございます。もう１つは、京都弁護士会からの「知的財産高等裁判所の創設に関する意見書」です。
ＮＢＬの８月１日号については「知的財産関連訴訟の現況と展望」というタイトルの座談会に関するものですが、この検討会の委員の阿部委員が御出席者の１人になっておりまして、当検討会の検討テーマとも関係のある内容ですので、御参考にしていただければと思って配布させていただきました。
【侵害行為の立証の容易化のための方策に関する改善の方向性】
○伊藤座長 それでは、早速検討に入りたいと存じます。まず、事務局から資料１の１ページから６ページの、第６回及び第７回知的財産訴訟検討会における議論の概要についての説明をお願いします。
【第１ 第６回及び第７回知的財産訴訟検討会における議論の概要】
○近藤参事官 それでは、御説明します。
資料１の１ページから６ページまでについてですが、ここでは侵害行為の立証の容易化のための方策等について、前回までの検討会の議論の概要をまとめております。
「１ 検討の方向性」を御覧ください。ここでは従前の検討会での検討の方向性を記載しております。
第６回の検討会では、「文書提出命令における文書提出義務の範囲」、「インカメラ審理における文書の開示と同審理について開示された営業秘密保護の方策」、「営業秘密保護が問題となる事件の非公開審理」、これらについて検討してまいりました。
第７回の検討会では「侵害訴訟における証拠収集手続はどうあるべきか」について検討していただきました。
１ページの２のところですが、第６回及び第７回の検討会で委員等から出された主な意見について記載されておりまして、これについて見てまいりたいと思います。
（１）のアですが、まず、【文書提出義務の範囲】については、次のような意見が出されました。「特許法105 条第１項ただし書を削除し、文書提出義務に例外を設けない案又は特許法105 条第１項ただし書の『正当な理由』から営業秘密を除外し、文書提出義務を営業秘密を含む文書に及ぼさせる案がよい」。これには営業秘密の保護ができるのならばという留保付きの意見もありました。また、ただし書の正当理由の判断基準を具体化することを求める意見もありました。「特許訴訟における証拠の偏在の問題を解決するには、営業秘密であることを提出拒絶事由から除外するという極端な考え方に振ることも大事である」という意見がございました。それから、「文書提出義務を、営業秘密保護の手続の拡充により実質的に拡大する案が妥当。立法技術的に可能であれば、『正当な理由』の考え方を規定する案もあり得る」。
次の【訴訟の段階に応じた文書提出義務の範囲】については、「『正当な理由』については、侵害行為の立証の局面において、営業秘密の保護により重きがおかれるべきである。」、「侵害の立証と損害額の立証とは表裏一体であり、いずれの場合も、営業秘密であっても文書提出命令の対象となるようにすべき。」、また、「営業秘密を根拠に不正競争防止法上の訴訟を起こす場合や営業秘密を積極的に証拠として訴訟に提出する場合を含めて、総合的に検討してほしい」という意見がございました。
「イ インカメラ審理における文書開示と同審理において開示された営業秘密保護の方策」についてですが、「現行法の枠内では提出義務の存否が問題となっている文書について、その内容が侵害を示すものでないと判断された場合には、保護に値するノウハウとして正当理由があるとされ、そうでなければ保護に値するものでないとされる。被告の説明だけでこれを判断しているのは公平ではない」という意見です。それから、「インカメラは、文書提出命令の申立人に立会権がないので、不満がある」との指摘がありました。
また【インカメラ審理において文書の開示を行う際の問題点】については、「営業秘密を見せるということはそれほど大した秘密ではないということが前提であり、実効性がないのではないか。」、また、「裁判官が技術をわかっていないというのがインカメラに対する不信感である。」、「優秀なエンジニアが相手方の営業秘密に触れてしまうと、その後の研究開発に影響が出るのではないか」との指摘がございました。
【裁判所による許可について】は、「必要とするべきである。」、それから「許可にかからしめる場合、許可・不許可の判断のために文書を見るインカメラが別途必要とならないか」との指摘がありました。
【開示を受け得る者について】は、「裁判所の許可を要するとすることが、技術としての難易度等営業秘密の特性に応じた柔軟な対応が可能となるのではないか。」、「開示を求め得る者については、訴訟代理人に限るのがよい」との意見がありました。
「ウ インカメラ審理における文書の開示と同審理において開示された営業秘密保護の方策」ですが、【全般について】は、「営業秘密保持義務発生の根拠について、当事者の申立てを必要とする案があり、秘密保持義務者の範囲については、裁判所の命令でその範囲を決めればいい。制裁については、罰則とすべきである。」、「立会いを認めた場合、どのような有体物を示すかは、情報の性質、渡った場合のリスク、検討の困難性等を勘案して決められるべき問題である。」。秘密保持義務が存続する期間については、「一定期間を定めた案がよい」という意見と、「不正競争防止法の要件を満たす限り存続するという案にならざるを得ない」という意見もありました。
【所要の罰則について】は、「両罰規定により法人が義務を負うこともあり得る。」、「営業秘密は適正な裁判のために提出するもので、不正競争防止法よりも公益的側面が強いから、制裁としては刑事罰が適当である。」、「制裁は刑事罰がいいと思うが、起訴により営業秘密が公開の法廷に出されることを考えると実効性に疑問がある。」。
【その他】についてですけれども、「インカメラにおける開示とは何とか。紙が渡ると一人歩きする恐れがある。」、また、「どのような営業秘密を守るのかわかる文書なしに、義務違反の制裁が課されるのは困る。」。
「エ 営業秘密保護が問題となる事件の非公開審理」については、【非公開審理の必要性】については、「知的財産訴訟においても、営業秘密保護のため非公開審理が許される領域があるはずである。」、「不正競争防止法上の侵害を考えると、営業秘密の保護をきちんと図っておく必要がある。」。
【各案について】ですけれども、「憲法82条の制限の範囲内で非公開審理ができる要件及び手続を法定する案がいい」との案がありました。
「第７回検討会における主な意見」としましては、「文書提出義務の範囲を拡大する案がいい。」、「実務上は裁判になる前に証拠を照会させることやある意味での文書提出命令のような制度があったらいい。」、それから、「文書提出義務の範囲を拡大する案がいい。ただし、証拠収集の困難さについての改善は必要ではないか。」、「アメリカのディスカバリーは不要である」という意見がありました。
○伊藤座長 ただいま事務局から資料１に即しまして御説明がございましたが、何かただいまの説明に対しまして、御質問、御意見がございましたら、どうぞ御遠慮なくおっしゃってください。
よろしいですか。もし、何かございましたら、後からでも結構ですので、とりあえず先に進ませていただきます。
引き続きまして、資料１の７ページから11ページの「文書提出命令をめぐる諸問題」についての説明をお願いします。
【第２ 文書提出命令をめぐる諸問題】
○近藤参事官 それでは、７ページの「委員の意見を踏まえた選択肢」について御説明いたします。
ここでは第６回検討会での委員の御意見を踏まえまして、Ａ案ないしＤ案の４つの案を上げております。いずれも、①が文書提出義務の範囲、②がインカメラ審理、③が秘密保持命令という形で整理させていただいております。
まずＡ案は、「正当な理由」で営業秘密を考慮しないことを特徴とする案です。すなわち、①として、特許法105 条第１項ただし書の正当理由に営業秘密が含まれないことを明文化する。もっとも、その必然の結果として、②の営業秘密を含む文書はインカメラ審理の対象とならないことになります。
③の秘密保持のための手続としまして、①で提出された文書に営業秘密が含まれている場合には、裁判所は命令によって、相手方当事者が届け出た者に、目的外の使用及び第三者への開示を禁止する秘密保持義務を課すこととする。この秘密保持義務違反に対しては所要の罰則を科すとしております。
この③との関係で、インカメラ審理の対象にはならないのですけれども、何らかの営業秘密が含まれているかどうかというような、105 条のインカメラとは別な形の手続が必要になる可能性があることを指摘しております。
Ｂ案はインカメラ審理での手続保障・秘密保護を図ることを特徴とする案です。
まず、文書提出命令の範囲としては、①として、特許法105 条第１項ただし書の正当理由について、判断要素となる事情を法文に掲げて明確化するか、又は、非公開審理などの秘密保護手続を拡充することによって、従来の105 条１項の正当な理由という法文上は変わらないですけれども、営業秘密を含む文書を実質的により広く提出させるということを内容としています。
他方、②として、インカメラ審理については、文書提出命令の申立人の申立てにより、裁判所の許可を得て、文書提出命令の申立人等がインカメラ審理のために提示された文書等の開示を受けることができるとするものです。
もっとも運用によっては訴訟代理人のみが開示を受けることも可能であると考えられます。
さらに、③の秘密保持手続については、②で開示された文書については、裁判所の命令で開示を受けた者に対して目的外の使用及び第三者への開示を禁止する秘密保持義務を課すこととする。この秘密保持義務違反に対して所要の罰則を科すというものでございます。
Ａ案の③とＢ案の③との関係でいくと、Ａ案は証拠資料ということになりますので、当事者は当然これについて見ることができるということが前提になります。Ｂ案の場合、インカメラ審理というのは、そもそもだれにも見せないという原則から出発しますので、どの範囲に見せるのか、それから、③の秘密保持を、見せた者に対してどの範囲にかけるのかということが、Ａ案とは違ってくるということを指摘しておきたいと思います。
Ｃ案は訴訟代理人がインカメラ審理に参加することを特徴とする案です。この案は基本的にはＢ案と同じですけれども、②のインカメラ審理については、裁判所の許可を得て、文書提出命令の申立人の訴訟代理人がインカメラ審理のために提示された文書等の開示を受けられるとする点がＢ案と異なるということになります。
Ｄ案は、第三者の専門家がインカメラ審理に参加するとする案です。この案は、②のインカメラ審理については、第三者の専門家がインカメラ審理のために提示された文書等を閲覧できることとするもので、その第三者には守秘義務を課していこうとするものです。
Ｃ案、Ｄ案は、つくり方によってはＢ案と相反するものではないということになり得るかもしれません。
「２ 各案についての議論の際の視点」に移りたいと思います。
（１）の「文書提出義務の範囲」について、各案の①に掲げてあります文書提出義務の範囲を定めるに当たっては、例えば次のような事項を考慮する必要があると思われます。
Ａ案について、営業秘密を含む文書はインカメラ審理を経由することが全くなくなるが、その必要性はないのか。正当な理由に営業秘密が含まれないとすると、文書提出命令が濫用的に用いられる危険性があるのではないか。営業秘密について、公開停止を認めてまで保護しようとする考え方と、文書提出義務を営業秘密を含む文書にまで例外なく拡大する考え方は整合的か否か。
Ｂ案からＤ案についてですが、各案に共通するものとして、秘密保護の手段がどれほど実効的であり得るのか。提出義務の存否が問題となっている文書について、その内容が侵害を示すものではないと判断された場合の提出義務の範囲をどのように考えるか。いわゆる侵害論の段階と損害論の段階において、文書提出義務の範囲を区別すべきであるとの考え方をどのように考えるか。それから、文書提出命令を発する場合には、秘密保持命令は必ずセットになると考えてよいか。検証物提示命令については、どのように考えるのか。
「（２） インカメラ審理の手続規定の整備」についてですけれども、インカメラ審理を経由することになるＢ案からＤ案については、インカメラ審理の手続規定の整備の検討に当たって、例えば次のような事項を考慮する必要があると思われます。
インカメラ審理で開示を受け得る者についてですけれども、開示を受ける者を第三者の専門家及び秘密保持命令の名宛人となった者とする考え方について、どのように考えるか。それから、当事者のインカメラ審理への参加を確保する必要性はどの程度あるか。訴訟代理人に限定して開示することは可能かどうか。開示を受けられるものを第三者の専門家に限定するという案について、どのように考えるか。秘密が第三者に漏らされる恐れをどのようにして最小化するか。
開示の手続についてですけれども、幾つか示させていただいておりますが、所持者から提示された文書について、閲覧や謄写について規定を設けるかどうか。提示された文書について、所持者から口頭で説明を聴取する際には、相手方当事者に立ち会う機会を与えなくてよいかどうか。それから、提示された文書に正当な理由が認められるかどうかについて意見があるとき、意見は書面という形で提出させなければいけないかどうか。
「（３）秘密保持命令（仮称）の整備」についてですけれども、Ａ案については、訴訟資料として提出された文書について、秘密保持規定を設けるとすると、どのような内容が相当か。文書の開示を受けられる者を当事者の中の一定の者に限るとの考えは採用できないと考えられるが、これを前提にどのような制度設計が考えられるか。
Ｂ・Ｃ案についてですけれども、秘密保持命令の対象となる文書はインカメラ審理で示された文書で足りるのかどうか。
各案共通として、秘密保持命令の名宛人に反論の機会を確保する必要はあるか。秘密保持義務が存続する期間をどう定めるべきか。
11ページ冒頭にイ案からロ−３案まで掲げております。こういうものが一応考えられるところではないかと思われます。
それから、主張書面については、秘密保持命令は不要というふうに考えてよいか。そのような手続について、どのように考えるかということを示させていただきたいと思います。
○伊藤座長 ただいま事務局から説明がございました諸問題について、御意見、御質問を承りたいと思います。基本的にはＡ案とＢ案という考え方があり、そしてＢ案について更にＣ案とかＤ案という選択肢があって、それぞれ検討すべき課題がただいまの説明の中で指摘をされていると思いますので、ある程度ここに掲げられております具体的な案を頭に置きながら、御質問、御意見をお願いできればと存じます。どうぞ、どの点からでも結構でございます。
○末吉委員 弁護士会でも前回に引き続きまして議論をしてまいりましたが、Ｂ案という意見もありましたけれども、大多数はＣ案でありました。このＣ案の中で調査官は裁判所側で機能するので、調査官には開示されるが、専門委員はどうかという点で意見が分かれておりまして、含めてもいいのではないかという意見もありましたが、そのような適切な専門委員がいるのかどうか疑問であるということで、専門委員を含めるべきでないという意見もありまして、基本的にはＣ案でございました。
考え方の大筋は、インカメラの中で裁判所が文書を御覧になって、侵害でないという場合は、提出命令は出ないのではないかという運用を前提としまして、この観点の中にもございますが、本来であれば侵害の段階と損害の段階と分けた方がもう少し合理的な運用になるのではないかと考えられますが、ただ、立法技術的に、あるいは実際問題としてそこまで明確に分かれるのかという意見もございまして、立法技術的には分けて議論することはできないだろうということを前提に、そうだとすれば、Ｃ案の程度が妥当ではないかというところが多数でございます。
後ろの方にありますイ案、ロ案についても議論をしていたのですけれども、これも多数の意見はロ−２案を妥当とすべきではないか。不明確性なども論じられたのですが、これしか規定の仕方がないし、大して不明確ではないという意見が多数を占めまして、この論点の中にもその後に掲げられていますけれども、秘密保持命令の取消しを可能とする制度を設けることによって、かなり実質的な問題点は解決するのではないかという意見が多数を占めておりました。
○伊藤座長 今、末吉委員がＣ案とおっしゃいましたが、これは、Ｂ案をまず基本として、つまり、営業秘密については、それが正当事由に当たるかどうかについての判断を裁判所がする。しかも、それについてはインカメラ審理の対象になる。そして、Ｃ案にあるように、訴訟代理人がインカメラ審理に参加する。加えて、第三者の専門家がインカメラ審理に参加し、その場合の第三者というのは、調査官は当然そこに入るけれども、専門委員が入るかどうかについては、なお、いろんな考え方があると、そういうような趣旨として承っていいですか。
○末吉委員 ただ、第三者と一般的に言えるかどうか分からないので、集約できているところと言えば、代理人まで参加させてはどうかというところでございます。恐らく、調査官は第三者になるのかどうかちょっとよく分かりませんが、少なくとも調査官は御覧になるだろうと。それは妥当ではないかと。第三者のイメージがよく分からなかったのですが、専門委員はどうかという形で議論したところ、それについては説が分かれているということでございます。
○阿部委員 Ｂ案とＣ案の違いは、Ｂ案でないと申立人本人はインカメラ手続に参加できないというところが違うのでしょうか。
○近藤参事官 Ｂ案とＣ案のところは、Ｂ案では、だれに文書の開示を受けさせるかというのは、裁判所がその意見を聞きながら自由に定めるということが前提になっております。だから、通常であれば、文書提出命令の申立てをした人、もしくはその代理人、そういう人が考えられると思います。
Ｃ案というのは、これはインカメラ審理において開示を受けられるのは訴訟代理人に限りますということを前提としている案です。
○阿部委員 そうすると、Ｂ案の方は、見たいと言っても、裁判所が訴訟代理人にしなさいと言うことはあるのですか。
○近藤参事官 制度としてはあり得ます。
○加藤委員 まずＡＢＣＤについては、私としてはＢ案を推奨したいと考えます。今のところにございましたとおり、ＢとＣの基本的に違うところというのは、Ｃ案は訴訟代理人に限るということで、Ｂ案についてはもう少しフレキシビリティーがあって、当事者、すなわち会社の従業員等も見られる可能性があるという点が違いかと思います。この点について、事務局の方でお配りいただいた資料の３ページの真ん中辺をもう一度見ていただきたいと思いますが、インカメラ審理において文書の開示を行う裁判の問題点、３番目の○でございます。営業秘密の提示を受ける人の範囲は、最終的には裁判所が判断すべきものであるが、申立人側は、営業秘密の特性等に応じて、提示を受けるべき人の範囲について意見を言うことになる。ただ、従業員の保護ということから考えると、従業員がインカメラに関与するのは制限的にならざるを得ないと考えるというふうに、これは私の意見でございます。
つまり、基本的には、技術内容からして、あるいは営業秘密の特性からして、訴訟代理人で足りるのであれば、当事者たる会社の従業員がわざわざ厳しい秘密保持義務が課せられる内容について接することは避けることになるのではないかと思います。
ただ、必ずしもそれで足らない場合が出てくるのではないか。例えば非常に高度な技術内容が侵害の有無等の判断に関連している場合については、下にも優秀なエンジニアと書いてございますが、それが見ざるを得ないようなケースも想定されると思います。それをはなから排除するのは少し問題があるのでないかと思います。
したがって、一定のフレキシビリティーを持ったＢ案で対応しておけば、恐らく当事者側は営業秘密保持義務の厳しさからして、できるだけ従業員は接しないように考えるであろうけれども、もし、本当に必要ならば、従業員も関与させた上で、その営業秘密を見ることが必要になってくるケースは選ばざるを得ないというケースが想定されると思います。そういった意味でＢ案がいいのではないかと考えます。
○近藤参事官 Ｂ案についてちょっと補足させていただきたいと思うのですが、Ｂ案のような形で立法された場合の②の具体的な運用のイメージですけれども、文書提出命令の申立てがあると、所持者の方から、これは営業秘密が記載されているから、提出はできません、正当な理由がありますという申立てがあるわけです。そうすると、その申立てとともに、裁判所の方に文書を提示させて、まず最初に裁判所がその文書の申立人の指示のところを見て、そういう営業秘密があるかどうかというのを確認をするという作業があると思います。その段階では裁判所だけが見て確認ができればそれで終わってしまうと思うのですが、更に所持者にもうちょっと具体的に示しながら、口頭で説明を聞くということもあり得るだろうと思います。
その内容を見た場合に、その営業秘密のものを技術的な事項が含まれているということを前提にして、インカメラ審理の中で相手方に反論の機会を与えた方がいいと考える類型のものと、そうではなくて、そもそも技術的な部分ではなくて、全く関係ないということもあり得ると思うのです。本件の事案とは全く関係ないことが書かれている場合です。ただ、その訴訟手続の相手方との訴訟の中で、少なくとも訴訟代理人には全く関係ないことが書いてあるということを示して納得をしてもらった上ではないとその後の訴訟審理がうまくいかないという場合については、訴訟代理人に限って、見せて、納得してもらうことがある。
また、そこに書かれている内容が技術的な内容で、その技術の関係についてやりとりしなければいけないと考えた場合に、その場合に従業員のしかるべき技術部長の人とか、何らかの形の人に出てきてもらって反論をしてもらうということはあり得ると思うのです。その辺のところは、裁判所が初め見た文書の内容がどういう内容かによって、相手方に立ち会わせるかどうか。立ち会わせないとそこで終わってしまうということもあると思うのですが、立ち会わせる場合でも、どういう人に立ち会ってもらったら一番最適なのかということを選択をしてという、２段階に分かれてくるというのがＢ案の運用になってくるのかなと思います。
○阿部委員 加藤さんと同じで、そういう手続ならば我々もＢ案が一番妥当かなと思うのですけれども、裁判所の判断に対しては不服が申し立てられるのですか。
○近藤参事官 インカメラに立ち会わせることですか。これについては、インカメラ審理というのは、基本的には何人も立ち会わせないということが原則の制度ということになっていますので、基本的にはそれについて更に不服申立てを認めるということをすると、かえって手続が遅くなってしまいます。最終的な文書提出命令の拒否については、不服申立ては当然認められますから、その中で問題にすればいいのではないかと思います。
今、Ｂ案を私の方で説明させていただきましたが、そのイメージを採った場合に、文書提出命令の申立人には開示をするのは相当でないだろうというのが弁護士会の多数の意見であったということですが、それはやはり秘密が漏れてしまうだろうということですか。
○末吉委員 そうですね。
○中山委員 お伺いしたいのですが、秘密を取るために営業秘密の訴訟を起こす例もあるやに聞いているのですけれども、そういうことというのは実際にある、あるいは多いのでしょうか。
○伊藤座長 実務家の委員の方、いかがですか。
○飯村委員 現在、訴訟を提起して、秘密を取ろうとした場合のハードルは高いので、多分、そういう事態は少ないのではないかという印象です。
○阿部委員 そのためにやっているとは思えないですけれども、やっている最中でそういうふうに思うようになってくるのもあって、あれ出せ、これ出せと言ってくることはあります。しかし私の経験では、裁判所のハードルは結構高いので、余り思うとおりにはなっていないみたいです。
○加藤委員 私の経験からも、阿部委員と同じようなことは感じます。ただ、あれ出せ、これ出せというのは、相手方がプレッシャーの１つの手段として、営業秘密に絡ませた文書提出命令をかけてくるというのはあるようには思いますが、それが現実に開始された結果として非常に困ったという、日本でのそういう経験は私自身はございません。訴訟戦術としてやっているのではないかと想像できます。
○阿部委員 そういう意味では困った事例はありますので、後で紹介いたします。
○伊藤座長 分かりました。
末吉委員に弁護士会の御意見の趣旨を教えていただきたいのですが、先ほどのように、開示を受けられる対象は訴訟代理人に限るということですね。訴訟代理人がいない場合はどうかという問題は別にして、開示を受けた訴訟代理人としては、いわば訴訟代理人としてすべて自分の責任で技術的事項についても判断をしなければいけないということになるわけですね。本人ないしは従業員に開示を受けた内容を説明して、どうだろうかということはできないという前提ですね。
○末吉委員 はい。大変責任が重くなると思います。
○加藤委員 先ほども申し上げたとおり、現実のお話をさせていただきますと、恐らく多くのケースは訴訟代理人どまりで済むように申立人側も考えると思いますけれども、それに限定をされてしまうのは困るというのが、Ｂ案を主張している理由でございます。多くのケースは、現実的として訴訟代理人どまりの方が、当事者側も秘密保持義務との関係で気が休まるといいますか、助かるケースが多いのだろうと思うのですが、ただ、非常に技術的にも高度な厳しいケースになってきた場合については、申立人側の第一級の技術を分かっている人、当事者本人が見るというケースが必要になってくるケースがあり得るだろうということで、Ｂ案を採った方がいいのではないかと考えます。
○近藤参事官 今、加藤委員と阿部委員から、Ｂ案がいいのではないかという御指摘があったと思うのですが、Ｂ案のところに（注２）というのがございまして、これはＡ案のCと同様の秘密保持命令ということもセットで考えた方がいいのではないかというものです。
（注２）の背景の考え方というのは、例えばインカメラ審理の中で営業秘密が入っているか入っていないかということについて、それは秘密保持命令を課した上で、営業秘密、開示しなければいけない正当な理由に当たるかどうかということを考えた上で出すわけですが、文書提出命令が出された場合に、正当理由には当たらないけれども、営業秘密が入っているというふうに記載されているものもあるだろうと。
正当理由に当たるかどうかというのは、証拠として採用されるかどうかということですので、文書を提出させないといけないという提出命令は課しましたと。しかし、何らかの営業秘密自体はあるかもしれない。その場合に、Ａ案の③のような秘密保持命令を、証拠として提出させていながら、更に課すということも考えられるかどうか。これが（注２）の考え方です。この（注２）については、加藤委員、阿部委員はどういうふうにお考えなのか、これについても併せてお考えをお聞かせ願いたいと思います。
○加藤委員 後ほど非公開審理のところで私の用意した資料に基づいて説明させていただくケースとも関係しますけれども、営業秘密が争点の大部分であるようなケースが、用意させていただいた１つの半導体のケースでございます。
こういった場合を想定すると、単にインカメラ開示されただけではなくて、証拠として提出された文書についても、相当程度営業秘密が散らばってたくさん入っていると思うのですけれども、そういったケースを想定すると、これについても秘密保持命令がかけられないと、恐らく営業秘密の保護というのはしり抜けになってしまうので、（注２）のことについては、積極的に考えたいと思います。それで相殺していただきたいと思います。
○阿部委員 そういう難しい事件は余りありませんので、実感はありませんが、理屈はそうだと思います。
○沢山委員 今（注２）のところで、近藤さんの御説明でインカメラ審理で開示された文書に加えてというのはどういう意味ですか。インカメラ審理になれば全部が出てくるわけですね。「加えて」というのがよく分からないのですが。
○近藤参事官 インカメラ審理の中では、インカメラ審理自体で正当な理由ありとして文書提出命令が発せられないで終わってしまうものもあります。それで採用したとき、これは文書提出命令を出しましょうといったときに、初めて③の秘密保持命令というのが出てくるのだと思います。その場合には、例えばインカメラ審理では訴訟代理人だけに見せましょうということで、訴訟代理人だけに見せて、訴訟代理人に秘密保持命令をかけている。文書提出命令を発した場合には、これは証拠になりますから、当事者も当然見られなければいけない。当事者に対しても、秘密保持命令を加えてかけるということになると思います。
○沢山委員 裁判の証拠になった文書について対象になるということですか。
○近藤参事官 表現は適切ではないかもしれませんが、実質としては今言ったような内容で、文書の内容としてはインカメラ審理でやっている文書の内容がそのまま、それを審理して、文書提出命令を発するかどうか考えて、証拠として文書提出命令を発しましたと。その場合に、インカメラにおける秘密保持命令に加えて、更に秘密保持命令を発することが考えられるという趣旨でございます。
○沢山委員 ２種類の秘密保持義務が課せられるということになるのでしょうね。
○近藤参事官 はい。それが１本の秘密保持命令で済む場合もあるとは思います。
○沢山委員 もう１つ質問ですが、Ｂ案にしても、Ｃ案にしても、先ほどの近藤さんの御説明では、だれがアクセスできるかについては裁判所の判断に委ねられるわけですね。そうすると結論的には、オールウェイズ、だれか、少なくとも訴訟代理人が出られるという保障は全然ないということになるのですね。それに対して争う手段も全くない。
○近藤参事官 その点をどう考えるのかというのがＡ案のところの問題の考え方ともつながってくるのですが、例えばＡ案のところの秘密保持命令をかけた場合に、秘密保持命令をかければ営業秘密が完全に守られるかどうかということが、秘密保持命令が完全に守られて、文書所持者が損害を生じるということが全く考えられないかどうかということが一番大きな問題点だと思うのです。
それと同じように、Ｂ案のところでも、現行法でも何人もその提示された書類の開示を求めることができないと105 条２項では書かれているわけです。営業秘密が記載されていて、訴訟との関連性もそれほど高くなくて、開示されたことによって、相手方が受ける打撃というのが余りにも大きい場合には、これはだれにも見せないで、文書としては提出させないということが今までの「正当な理由」の考え方だったわけでございます。そうすると、相手方に、見る権利を保障するというのは、基本的にこの考え方とは相容れないと思うのです。ベースとしては、営業秘密の重要性と証拠としての必要性の利益衡量をするのですが，その書面自体は、だれも見られないというのがベースにあって、それで微妙なものについて決着しているというのがいいのかどうか。ここで第６回の検討会でいろいろ問題になったのは、相手方の意見を聞かないまま、ブラックボックスの中で判断を下されてしまう。それが非常に不安であるということが一番大きいのではないかと思うのです。
その部分について、裁量ではありますけれども、そういう微妙なものであるということであれば、相手方にも見ることができるという機会を保障していって、柔軟な形で手続を構成ていくという方が、具体的な妥当性があって、それほど不満も残らないのではないかということでございます。
これを逆の形で、必ずだれかに見せないといけないということにした場合には、先ほどのＡ案に戻ってくるのですけれども、制度として本当にこれでいいのかどうかというのは問題になってくるのではないかと思います。
○中山委員 Ａ案の③と、Ｂ案の（注２）に関係しますけれども、秘密保持命令を出して、違反した者には罰則を科す以外にないと思うのですけれども、法廷侮辱罪がないわけですから、これは検察官が訴追をして公開法廷でやると、これ以外にないわけですね。そうすると、そこでは秘密は出てしまうわけですね。そういうふうに考えてよろしいですか。
○近藤参事官 基本的にはそういうことになると思います。ただ、出していいかどうかということについて、刑罰権をどういうふうに構成するのかというのは１つ工夫の仕方はあるだろうと思います。例えば親告罪にするかどうかとか、そういうことは枠組みとしてあるかと思います。
あと、その法廷が訴訟係属中において何らかそういうことを使って事業をやっているということが分かるというよりも、その訴訟が終わってから後に、その営業秘密を使って何かやっていたということが分かる場面の方が多いのではないかと思います。
○飯村委員 今の刑事訴追の関係ですけれども、確かに検察官が公開の法廷で、被告側が秘密を漏泄した事実を立証することになり、その過程で秘密が漏れる場合もあるかもしれませんけれども、まずインカメラ裁判所も、場合によっては、有体物の提出というような秘密保持命令を出しておいて、その違反が外形的に分かるような形の命令にして、検察官などの立証の場合でも、その違反が分かりやすいような工夫をすることもできると思います。また、検察官も刑事事件を遂行する場合に、外形的な事実を中心にした立証ということも、できるのではないかという気がします。
ですから、そういう意味で、実際に刑事手続が使われるかどうかは別にして、刑事罰を設けることによる威嚇的な要素は強いのではないかと思われます。
質問ですが、９ページの４行目「Ｂ〜Ｄ案をとる場合に、法文に掲げる利益衡量の要件としては、どのような事項が考えられるか」。この場合に、現行の実務に変更を来すか、ということですけれども、何か具体的に考えている要素があるのでしょうか、御説明をお願いします。
○近藤参事官 このところ、説明でも省かせていただいたのですが、正当な理由を書き下すということになった場合の要素として、①から④に記載しているようなことであり得るのかなと思います。ただ、いわゆる解説書などで書いてあるのはこんなことを中心に考えていくということを示されているのですが、①から④ということを書いた場合に、今の正当な理由というのがすべてこれで尽くされているのかどうかというのが必ずしもはっきりしないところがございまして、①から④ということを記載した場合には、正当な理由の中のものが何らか抜け落ちてしまうものもあり得るのかもしれないですし、違う判断、枠組みというものも、問題になっている営業秘密の内容によって、判断の枠組みとか、考慮する事項というのが違ってくる可能性があると思うのです。そうすると、こういうような形で何らかの形の書き下しというのができるのかどうかというのは、そういう意見もあったので、こちらの方でも一応前向きに検討したつもりですが、現在のところではなかなか難しいことではないかと思っています。①から④をこういう形で羅列すると、非常に分かりづらい条文になってしまうということもございます。
○飯村委員 現行の実務ですけれども、特許法は、正当理由と規定されていて、民事訴訟法の特則だという説明をしています。したがって、特許法１０５条は、営業秘密があるという理由だけでは正当性があるということにはならないのだという点だけははっきりしています。
ただ、正当理由は、抽象的な文言で、その内容がどうかというのは、今までの実務でも余り厳密な解釈が試みられているわけではありません。司法研究報告などでは、実務ではこうやっていますということを繰り返し説明してきており、実務は、ほぼそのとおりに行われていると思います。
確かに、いろいろなもので説明が書かれていて、それによりますと、被告側が特許権侵害をしているかどうかを基準にしていて、ほぼ特許権侵害か否かの判断とうらはらの関係だという実務がされているわけですが、実際に基準がそれだけであるのかどうかは、例外的な事件が来てみないと、まだ分からないようなのが、今の実務だと思います。
更に言いますと、現行特許法１０５条は、それでも、わりと分かりやすい立法なので、実務は明解なのですが、規定を余り細かくすると確かに混乱するというか、分かりにくくはなるのだろうなというのはあります。
○近藤参事官 現行の実務として侵害かどうかというのが１つの指針として判断されているというのは第６回の検討会でも御紹介のあったことですが、この検討会で他方で産業界の方から意見があったのは、今は、侵害しているかどうか、侵害しているものは営業秘密ではないから出しなさいという形の図式になっているわけです。そういう図式のものではなくて、営業秘密が記載されているけれども、侵害しているか侵害していないかというのは、訴訟の場面で問題にするようにさせてほしいというのがここでの問題意識だったのではないかと思うのです。
秘密保持命令をここでかませるとによって、その利益衡量論が若干ぶれまして、侵害かどうかということの最終的な判断はインカメラではなくて、訴訟の中で判断していくというような形になっていくのではないかと。これは具体的にどの程度のことになっていくのかというのは、実際の運用などを見ていかなければいけないですけれども、そういうことを目指していますので、そうすると、侵害かどうかということを基準にした形で正当な理由かどうかということについて書き下すということもなかなか難しいのではないかなと思っております。
○飯村委員 その点を明らかにするためには、特許法１０５条の正当理由と書かれている文言について、運用の変更とか、他の原因が加わったという理由で解釈が違ってきたという説明よりは、その文言そのものを変えた方が適切だという御趣旨ですか。
○近藤参事官 必ずしもそういうことではなくて、文言をそのままで判断枠組みとしてもそのままで、秘密保持命令というものが付加されているということを前提にして、判断の境界線は自然と動いていくのではないかと考えております。
○阿部委員 飯村さんにちょっと質問ですけれども、実務上は、この特許法105 条１項の正当な理由というのを、営業秘密はこの正当な理由には当たらないという、それに近い運用を現在されているというふうな話を聞いたことがあるのですけれども、そうだとすると、このＡ案に非常に近いというのが現実だという気がしているのです。
そうすると、我々はとんちんかんなことを要求しているのか。つまり、営業秘密の判断を裁判所が行うけれども、結果としてなかなか出てこない。そこにフラストレーションがかかって、それが正当理由に当たるかどうか、原告自身にもそういう機会を与えてくれというようなコンテクストの中で、Ｂ案みたいなことを主張しているのですけれども、実際の運用が正当な理由に営業の秘密は入らないという運用であれば、むしろそういうことは言わない方が、いろいろ証拠は出てきやすいのか。Ｂ案を主張することによって、現実と違う方向になってしまうと困るなと思っているのですけれども、そういう心配はないのでしょうか。
○飯村委員 Ａ案に関する私の理解は、Ａ案は、正当な理由に営業秘密が含まれないことを明文化するということで、正当な理由の中から営業秘密を除外するということを宣言する趣旨です。
今の実務は、民訴の規定が、営業秘密がありさえすれば提出を拒めるという趣旨ですが、特許法は、その特則規定であって、営業秘密さえあれば、それだけで提出を拒めるという趣旨ではないということを明らかにしたものです。したがって、Ａ案と現在の特許法１０５条１項とは、かなり大きな違いがあります、というか、全く別のものだと思います。
要するに、非侵害であれば、それは多分、営業秘密を含むのであろうと考えますし、しかも、それは当然、正当な理由に当たるということになります。
○阿部委員 営業秘密だということ自体が正当な理由とイコールではないということは分かります。
○飯村委員 営業秘密と正当な理由とは完全には重なっていませんが、ほとんどの場合には重なります。Ａ案は、営業秘密は正当理由から除外してしまうという規定です。ですから、ほとんどのものが外に出ていくことになります。だから、インカメラ審理の対象にはならないのです。現在のプラクティスは、そうではなく、営業秘密は除外されてはいないのです。したがって、営業秘密があり、それが正当理由に当たれば、それが文書提出命令の範囲から除外されることになるので、その事実関係の確認のために、インカメラが必要ということになるということです。
○阿部委員 営業秘密があったとしても、正当な理由にはならないよと言って、出しなさいという命令が出る余地はあるのですね。そうすると、その余地が大きいか、そうではないかというところが実務上どうなっているのかということなのです。
○飯村委員 正当理由と規定されている以上、正当な理由か否かを判断しているわけです。その具体的な基準として、実務上は侵害しているか侵害していないかで見ているということです。一応そこの問題点は、すごく微妙なレトリックに富んだ立法経過があったのですが、それはそれで、実務上解決していく方針を採っています。
○伊藤座長 営業秘密には当たるけれども、しかし、侵害をしていれば、それは正当な理由はないということで提出義務の対象になるというのが、今おっしゃった現在の実務の運用だということですね。
しかし、Ｂ案で書かれているもの、ないしそれについての正当な理由の説明は、必ずしもそういうこととは重なり合わないことを考慮の対象に考えているわけですね。
○飯村委員 はい。
○近藤参事官 今の関係で補足させていただきますと、先ほどちょっとやりとりをさせていただきましたけれども、今のインカメラ審理の中で、侵害に当たるか当たらないかという結論的な部分というのが、かなり大きな位置を占めているのが今のインカメラ審理なのです。今の手続だとだれも立ち会うことはできないということなので、そこにフラストレーションがあるだろうということで、侵害か侵害ではないかということではなく、それについては反論段階のこともある程度取った上で、更に口頭弁論の証拠として取って、口頭弁論の審理の中で、それを最終的なことを決めていくという形になり得るのではないか。そういう方向で考えたらどうかということでございます。
○飯村委員 文書によっては、その文書だけで、侵害か非侵害かが判断事項でない場合や判断できないような場合もあって、そういうときは当然ながら侵害か非侵害かで判断をしません。製造記録のごく一部だけが必要であるとか、前にどういうことをやっていたとか、そういうことが争点になっていることもあり得るわけで、そのような場合は侵害か非侵害だけで判断するわけではありません。
○末吉委員 代理人の立場からも、今飯村委員がおっしゃったような実務ではないかと思っているのですが、一番クリティカルな問題というのは、重複になるかもしれませんけれども、被告の立場で独自の技術でやっているという主張をしていて、被告の技術について原告が主張・立証を重ねて、提出命令が出るかどうかというところに来ました。そのときに被告の技術について説明されている文書、例えば図面であるとか、スペックであるとか、そういうようなものの提出義務が問題になって、現行実務では、基本的にはそれを裁判所がインカメラで御覧になっても、侵害ではないという心証をお持ちになると、間違いなく文書提出命令は出ない。したがって、被告の営業秘密はその場で守られるという理解をしていて、９ページの各案共通というところの２つ目の○、まさにこのような、先ほど来ちょっと御指摘のあるとおり、文書提出義務の存否というのは侵害の有無で判断されているというのは、すべてではないにしても、一番クリティカルな問題になってくるのかなという認識をしておりまして、仮にこの手続が変わってくるということになると、これは今の御議論はその１つ前のＢからＤ案についての①から④の書きぶりでよろしいのかなと。私もこのような趣旨の意見を申して、できれば立法いただければと思いますが、なかなか書き方は難しいところでございますが、侵害の有無というのが正当な理由の判断要素に入ってこないということになると、今、私が申したような設例の場合、被告の技術については提出命令はかかる。ただし、そこに秘密保持命令が出るという理解になるのでしょうか。
仮にそうだとすると、本当にそれでよろしいのかなと。私どもは代理人の立場なので、比較的依頼者から、営業秘密については是非配慮願いたいと、いろんな観点から言われていて、恐らくＣ案に傾いているのも、そういう経験を踏まえてのところだろうと。
ただ、産業界の御意見はどちらかというと、提出命令をかけている立場で、そうすると、当然代理人には任せておけないという場合もある感じがするのですが、あえて問題提起させていただきたかったのは、侵害の有無が正当の理由を判断する、正面から問題をとらえると、今、私が申したような被告技術の開示そのものが問題になってくる。裁判所がインカメラで御覧になって、あるいは制度改正後でも結構ですけれども、手続を経て検討した結果、侵害ではないという場合においても、被告技術は出すんだという方向で立法していった場合、本当に産業界はそれでよろしいのかなという疑問が生じたのですが、いかがですか。
○近藤参事官 今までの枠組みというのは利益衡量で考えていくわけなので、文書提出を求める側も、その必要性と、提出された場合にその営業秘密が開示されることによって生じる損害とを、基本的には比較衡量をするわけです。
侵害するか侵害しないかというのは、訴訟の訴訟物との関係で非常に重要ですけれども、純粋にインカメラ審理で考えた場合には、それは営業秘密の重大性と、訴訟においてそれを開示されることの必要性をどのように考えていくのかということが重要であって、侵害しているか侵害していないかということではないと思うのです。ただ、侵害しているか侵害していないかというのは必要性の核心部分ですから、それが強ければ必要性が非常に強いということになると思います。
他方で、そこで問題になっている営業秘密はそれほど大した営業秘密ではありませんということも、あり得ないではないと思うのです。その場合には、侵害しているけれども、大した営業秘密でなければ訴訟の場に出して、それで最終的に侵害かどうかは訴訟の場で考えましょうということもあり得ると思うのです。
今の、侵害か侵害でないかということが判断基準になっているということは、文書提出命令のインカメラ審理の判断基準とそこが一致しているということは、本当にいいのかどうかというのは、理論的には若干問題があるのではないかなと、私個人としては思っています。ストレートではないと思うのです。確かに現象面としても、営業秘密をしっかり保護していくためには、それをある程度きっちり守っていかないといけないという要素もありまして、そういうことを考えていくと、なかなか個別列挙というのはより難しくなってくるかなということは思っています。
○小林委員 ９ページの上の②「その訴訟においてその文書の提出を必要とする事情」という中には、当然今、議論になっている侵害かどうかという判断が一番大きく入ってくるという理解だと思うのです。だとすると、それ以外の要素も含んで考慮するということになるのでしょうし、更に言えば、侵害かどうかはそもそも訴訟全体で判断すべきものだと思いますから、その前提となる情報について当事者を含めての審理を尽くさなければ、そもそも最終的な結論は決まらないということからいけば、①から④のカテゴリーがいいかどうかは別としても、②だけの要素で決まるわけではないというのは正しいことではないかという気がします。
○阿部委員 先ほど末吉委員からも、被告に立たされた場合に産業界もいいのかという話でしたけれども、出す方に重きを置きたいと、皆さんそう思っているという意見がたくさんあります。
それから、先ほどＣ案について、代理人には任せておけないという発想だとおっしゃいましたけれども、そうではなくて、代理人が自信がないとおっしゃるケースが非常に多くて、それでは賄い切れないだろうというのがＢ案の我々の趣旨です。
○伊藤座長 小林委員、先ほど御発言いただきましたが、小林委員御自身としては、この選択肢の中のどの考え方を支持されていらっしゃるのでしょうか。
○小林委員 この論点に関しては、特許庁が直接の利害関係のある当事者というわけではないものですから。
○伊藤座長 どうぞ、そういうことでおっしゃってください。
○小林委員 ＡＢＣＤ案につきましては、Ａ案とそれ以外との比較という観点で言うと、Ａ案の場合には、インカメラの対象から外れる部分が多くなってしまって、そこは当然秘密保持義務の命令ということで担保するのだろうと思いますけれども、どちらかというと、より秘密保護という観点からいけば、手薄になってしまう部分があると思いますから、その意味で言うとＡ案よりはＢＣＤ案の方がすぐれているのではないかと思います。
Ｂ案とＣ案という観点で言うと、訴訟代理人のみにするか、もう少しフレキシビリティーをつけるかということですが、多分一番利用されるのは、産業界を始めとする制度利用者だと思いますし、そこでフレキシビリティーの方がむしろ大事だということであれば、Ｂ案ということもある。
ただ、そのときに（注２）の点につきましては、当然インカメラだけで秘密保持をしようとしても無理なわけですから、Ｂ案を採る際には（注２）に書かれている別途証拠として引用された場合の秘密保持というのは当然考えなければならないだろうと思います。
Ｄ案につきましては、若干質問に類することですけれども、第三者の専門家には、例えば調査官等の専門家とか、その他の専門家というのがあり得ると思いますけれども、調査官は多分現行のインカメラでも裁判所の内部機構ということで入っていると思うので、Ｄ案の賛否は別としても、少なくとも調査官は現行の制度のままでも同じことになるのかなという気がします。
他方、専門委員については、今回改正法でも直ちにそのままではインカメラ手続に関与できるかどうかはクリアーではないと思いますけれども、この辺のところは、どういう専門家だというふうに観念するかということにも関係するとは思いますけれども、あまり制度利用者の方から賛同がないのであれば、あえて入れる必要はないのかもしれません。この辺のところは、どういうふうな事案でどういうニーズがあるのかがちょっとよく分からないので、若干分からない部分もございます。
○加藤委員 先ほどの末吉委員の産業界の意見ということですけれども、産業界も侵害被疑者として被告に立たされた立場で営業秘密を出すことに対する懸念は当然持っておりますが、かなり非侵害を主張できる。その場合については、営業秘密を出さざるを得ない。そのために秘密保持も含めたプロテクションをかけた上でやってほしいという意見が恐らく大勢だろうと思います。
極論を申し上げますと、侵害の可能性が高いときについては、文書提出命令を拒否して、裁判官の心証を悪くしたとしても、無効論とか損害論で頑張るしかないということになると思います。
プロパテントが進みますと、恐らく営業秘密を出しても、どうしても非侵害を主張しないといけないというケースは多分増えていくだろうというのが産業界の大勢の意見ではないかと理解しております。
○荒井委員 確認的に質問しますが、Ｂ案の②の申立人等というのは、申立人の場合もあれば、Ｃ案にある訴訟代理人とか、Ｄ案の第三者もあり得るということですか。そういうことであれば、私はＢ案がいいのではないかと思います。
○近藤参事官 純粋な第三者が入るかどうかというのは別にして、申立人の従業員を一部限定をしたり、訴訟代理人とか、そういうことがこの中ではあり得るのかなと。
○荒井委員 いろいろバラエティーがあって、私はＢ案がいいのではないかと思います。
○伊藤座長 そこを裁判所の判断に委ねると。そこがＡ案と根本的な考え方の違いがあるわけですけれども、そういう御趣旨でＢ案ということですね。
ほかの委員の方、いかがでしょうか。
○飯村委員 １、２点申し上げます。ＢＣＤ案のうちで、Ｂ案の方が確かにフレキシビリティーが高いので、Ｂ案がいいと思います。そのうえで、原則、例外というだけの観点から、Ｃ案にもしいい面があるのであれば、原則として訴訟代理人と規定されていても、文言的には構わないと思うのです。それ以外の者に対しては、裁判所の裁量で開示させることができるという規定であってもいっこうに構わないと思います。基本的には、Ｂ案でいいと思います。
ただ、Aの部分について、９ページの「Ｂ〜Ｄ案について」という項目ですが、こういう要素については、まだ未検討なので、どういうものがいいかちょっと分かりません。その点はもう一度検討した上でと思います。
○伊藤座長 Ｄ案についてはどうでしょう。調査官はちょっと別にいたしまして、専門委員というのが１つの例として出てまいりまして、本来は民訴の手続を前提にすれば、例えば裁判所が当事者の意見を聞いて専門委員をインカメラに立ち会わせるということになるかという感じがいたしますけれども、その辺りはどうでしょう。先ほど必ずしもそういうことに積極的ではない御意見もございましたが。
○阿部委員 Ｄ案というのは、第三者の専門家だけがということですか。
○近藤参事官 Ｄ案自体としては第三者の専門家が立ち会うということですが、これはＢ案と一緒になるということもあり得ると思うのです。そういう制度設計の方がいいということであればそういう意見をいただきたい。例えば第三者の専門家というのでは、すぐ考えつくのは専門委員、鑑定人というのが考えられると思いますが、通常こういうことを考えた場合には、専門委員ということを前提にして議論をするのがいいのではないかと私も思います。専門委員と考えた場合に、Ｂ案とは切り離して考えるということになると、そうすると、民訴法上の専門委員というのは、両当事者が手続に関与している場面において専門委員は関与できるということが前提になっているのですが、Ｄ案だけを単独で考えた場合には、裁判官に対して直接に専門委員が何か意見を言うということになって、民訴の専門委員からかなり離れていきます。Ｂ案と一緒に考えた場合に、今の専門委員とある程度整合的にしていくとすれば、Ｂ案で両当事者が立ち会うような期日というものを設けて、その上で意見を述べさせるということも考え得るのかもしれません。その辺のところ、専門委員を立ち会わせることが必要であるかどうかということと、どういうようなイメージで専門委員の関与というのを認めるべきなのかということについて、意見をいただければと思います。
第６回の検討会では、Ｄ案というのは、そもそもインカメラというのはだれも見られないという手続なので、裁判官が専門的に知識がないからそれでは不安だということであれば、専門家だけを立ち会わせればいいのではないかという意見もあったところです。そういうことも踏まえて、Ｄ案というのは、必要なのか必要でないのか。もしも必要だとした場合には、どういうイメージなのかということも御意見をいただければと思います。
○阿部委員 そういう意味ではＤ案の中で両当事者がいるところで、更に専門家が必要な場合には立ち会えばいいというふうに私は思います。
○櫻井委員 私はこの話は余りクリティカルな論点ではないという気もしまして、ユーザーの方がそういうふうにしたい、Ｄ案みたいにやりたいというのであれば、やってみたらという感じが基本的にあります。何か特許法は軽い法律みたいなので、いろいろ実験して見て、問題があったらまた変えればいいのかなと思ったりしております。御議論は先ほどから出ておりますけれども、原告側に偏った議論が少し多いかなという印象を受けますし、また、秘密保持命令はいいのですけれども、実効性には問題があるだろうと思いますし、それから罰則を付けると言ったときに、どのくらいのものを考えるのかという問題も出てくるだろうと思います。
一般論としましては、制度をつくるときには、できれば単純な方がいいというのがあって、みんなでごちゃごちゃやっていくうちに何となくそれなりに落ち着いてくるだろうという考え方もありますけれども、仕組みとしては、その方がいろんな意味でコストがかからないので、ほぼ同じような目的を達するのであれば、なるべく簡単な方がよろしい。そうだとしますと、私からしますと、ＢとＤを混ぜてしまうというか、当事者もいて、専門委員もいるということでは、かえって話が複雑になるので、そうではなくて、Ｂ案とＤ案というのは質的に違う考え方として私は捉えているということです。
何というか、裁判所を信頼しないと紛争は終局的に解決しないわけでして、そういう意味で裁判所に対する不信をどういうふうに払拭するのかという方策を考えればいいと思います。その点、裁判官のそばに相談できる人があれば、かなりの程度問題は解決するのではないかと思います。
秘密保持命令をばんばん受けてしまって、刑罰の威嚇の下で生きていくというのもなかなか苦しいのではないかというのもあるのと、弁護士さんにお聞きしたいのですけれども、訴訟代理人で秘密保持命令を受けてインカメラの手続の中で営業秘密もまとめて見るということになると、それだけ責任が重くなるわけですね。そうすると、どうなるのですか。報酬もちょっと多めにもらわないといけないのではないかと思うのですが、そこら辺は余り考えられないのでしょうか。
○末吉委員 報酬はちょっと分かりません。ただ、アメリカではある意味で常識ですので、私などは違和感は余りないのですけれども。比較的なじみやすい制度ではあり得るのかなと思います。
○伊藤座長 櫻井委員は、Ｂ案とセットではなくて、Ｄ案そのものが一番合理的だという結論ですか。
○櫻井委員 別にこだわりはございませんので、やりたいならやればというのが基本的な考え方ですけれども、ただ、Ｂ案とＤ案は質的に違うので。恐らく、Ｂ案とＤ案というのは、余り目的の達成度は変わらない。コストが非常に低いのがＤ案である。だけれども、当事者からして、いろいろごちゃごちゃ言って頑張ったという気持ちを持つのは多分Ｂ案だろうということです。
○中山委員 基本的には荒井委員と同じです。Ａ案は、秘密保持命令を刑罰で担保して、それが基になってできているシステムですけれども、私は秘密保持命令というのは日本では余りうまく機能しないと思うので、Ａ案というのは多分余り機能しないだろうと思います。したがって、Ｂ案以下になるわけですけれども、私は裁判所に裁量を与えるべきだろうと思います。先ほどから話が出ているとおり、当事者は秘密を見てしまうと不利な点もありますので、見たくないということもあるわけですから、そういう場合には弁護士だけにすればいいという感じがしますし、それから、Ｄ案をミックスしても別にいいのではないかと思います。今の専門委員制度を使うかどうかは別としまして、仮に本人が見たくないと、しかし、弁護士だけでは不安だというときには、場合によっては裁判所の裁量によって他の専門家を入れるという道を残しておいてもおかしくはないのではないかと。そういう意味では裁量が大きいＢ案がよろしいのではないかと思います。
○近藤参事官 Ｂ案をミックスとしてという案のように伺ったのですが、その場合のＤ案のイメージとしては、どのようなイメージをお持ちでしょうか。
○中山委員 今の専門委員制度を持ってくるかどうかは別として、何らかの専門的知識を持った第三者と、例えば弁護士だけでやるということも、裁判所がそれがいいと考えた場合にはそうしてほしい。
第三者を入れる手続とか資格とか、そういうのはもう少し考えなければいけないと思いますけれども、基本的に第三者は一切だめだというところまでは持っていく必要はないのではないかという趣旨です。
○伊藤座長 逆の場合はどうですか。裁判所から見て、当事者ないし代理人にはちょっと問題がある。むしろ専門委員とか鑑定人とか、第三者だけの意見を聞いて判断したいということも認めてもいいのではないかと。
○中山委員 そこまでは考えていませんでしたけれども、代理人にも問題があることはないのではないですか。代理人くらいは信頼していいのではないかと思いますが、どうでしょうか。
○伊藤座長 問題があるという表現はちょっとおかしいですけれども、例えば当事者が。
○中山委員 企業は恐らく、第三者よりも争っている相手方に見てもらいたくないというのが一番大きいと思うのです。ですから、当事者は除きたい、あるいは当事者の方も見たくないという場合もある。その場合、残るのは弁護士しかないのですけれども、では、弁護士だけで本当にいいのかという場合があり得るのではないか。必ず第三者を入れろというのではなく、あり得るのではないかという話です。
○伊藤座長 中山委員のＤ案というのは、Ｂ案と組みになっている意味でのＤ案ですね。
○中山委員 そうです。それで私は荒井委員の意見と同じだということです。
○飯村委員 質問ですが、Ｂ案の（注２）のインカメラで開示された文書と証拠として提出された文書の意味ですけれども、インカメラで提示された文書は、インカメラで開示された文書であるという意味が入っているわけですか。
○近藤参事官 確かに表現がおかしいですね。違う文書みたいに見えていますけれども、そういうことではなくて、インカメラでの秘密保持命令に加えて、証拠として提出命令が発せられた場合に、更に秘密保持命令を課すという趣旨でございます。
○飯村委員 これは質問ではないのですが、インカメラで提示していきますけれども、正当理由がないということで、裁判所が文書提出命令を発しますね。裁判所に持ち込まれているものは、文書提出命令で出されますが、出された段階ではまだ証拠ではないものです。その物は、これから原告側などが分析の対象とするでしょうが、あくまでも、証拠ではないという取扱いで実務はやっているのです。そうすると、原告側は、その提出された物の分析がまず必要になってくるのですが、そのときにも、秘密保持命令を課すことが考えられるという意味で（注２）を付けたという意味ですか。
○近藤参事官 はい。
○飯村委員 それから、証拠として公開の法廷に出すことに関しては、別な話ですか。
○近藤参事官 はい。
○飯村委員 それについて、どういうように提出者の営業秘密を保護していくかというのは別の話ですか。
○近藤参事官 はい。
○伊藤座長 沢山委員は、結論的な意味でどの案が一番いいですか。
○沢山委員 私はＢ案です。
○伊藤座長 Ｄ案的なものも排除しない意味でのＢ案ですね。
○沢山委員 中山委員が言われたことと同じです。
○櫻井委員 Ｂ案を採った場合に、例えば訴訟代理人にだけ秘密保持命令が出たとしますね。そうすると、例えば当事者と事件の相談をするとか、そういうことも命令違反に当たるという前提ですね。そこら辺は実務的、感覚的には全然問題ないのでしょうか。特に、法人とか組織だと、いろいろ関係者がいるので、チームワークを阻害することになるのではないかという気がするのです。どうなのでしょうか。
○近藤参事官 それは第６回の検討会でもちょっと議論になりまして、事務局の方から、訴訟代理人に限るという形を採った場合に、訴訟の打ち合わせだとか、まさに一番問題になっている文書が出るか出ないかということが問題になって、何が書いてあるのかということは、当然依頼者の人から、先ほどの報酬をもらう方から聞かれるときに、そういうことについて一切その営業秘密については漏らさないという運用というのはあり得るのかどうかということは、この検討会でも議論になったと思うのです。それは当然そういうことを前提にしなければいけないのではないかというように、力強い発言をいただいたと思っています。
○櫻井委員 その逆の場合も、もちろんあるわけですよね。当事者だけが出て、訴訟代理人は認めないと。
○末吉委員 理論的にはどういうケースでも厳しくやろうと思えばできるのだろうと思うのです。その情報については一切言及できないと。世の中にはそういうのがございますし、アメリカですと厳しくやっています。それは、弁護士の場合、倫理の支えがあってすぐ懲戒なりになる。そういうサンクションのやり方なのでしょうね。
○中山委員 アメリカでは弁護士が見て、依頼人は見られないというのが普通で、弁護士が変なことをすれば、おっしゃるとおりすぐ懲戒になって、弁護士資格を取られてしまうからいいのですけれども、逆に企業だけが見て弁護士が見られない、そんなのあるのですか。それでは訴訟できないですよね。
○加藤委員 恐らく企業全体ではなくて、ある方ですね。専門技術を持っておられた方。その方は一切口外しないということになるのでしょうね。
○中山委員 その場合には、もちろん、他の代理人も含めてという。
○沢山委員 でしょうね。ただ、私ちょっと混乱しているのですが、そのインカメラの手続の中で見るのですけれども、その訴訟に密接に関連する、侵害するかどうかを判断する上で絶対に不可欠な営業秘密の入った文書というのは、それは文書提出命令で必ず出てくるのですね。だから、インカメラの時期と文書提出命令で出てくる時期の間だけの話になるのですよね。それ以外の営業秘密が入っても、訴訟に関係ないものなどは議論する必要もないわけですから、黙っていればいいだけですよね。
○近藤参事官 訴訟に関係ない営業秘密というのはどういうものですか。
○沢山委員 いろんな範囲の営業秘密の入った文書、ドキュメントが出てきて、それをインカメラで見られるわけでしょう。それで、これが先ほどの、侵害しているかどうか判断する上で必要不可欠だとなった文書については、幾ら営業秘密が入っていようが、文書提出命令はかかるのですよね。
○近藤参事官 基本的にはそういう形になるのではないでしょうか。
○沢山委員 そうでなかったら議論している意味がないですものね。そうしたら、今の櫻井先生の御質問で、いろんな不便があるのは、インカメラの時期から文書提出命令で出てくるまでの間だけのことですよね。出てきてしまえばいいわけでしょう。
○櫻井委員 秘密保持命令がかかる可能性がありますね。
○沢山委員 それは、例えば企業の人間と、どちらかが見た場合でも、文書提出命令が出たときは、もういいのではないですか。両方話せるのではないですか。
○小林委員 それは（注２）の議論で、そうするのかしないのかというのが１つの論点になっているのではないでしょうか。
○沢山委員 秘密保持命令を課された者同士だったらいいでしょう。
○櫻井委員 それはだめではないですか。論理的には構成要件に該当するわけでしょう。
○近藤参事官 秘密保持命令の構成要件をどういうふうに書くのかというのは、まだ、検討していませんから、それは検討させてください。基本的には訴訟の中で使っていくということについては、ある程度できないと、インカメラで両方でやった場合など、打合せできなかったりすると困りますし、当事者と訴訟代理人が一緒にやる場合に、相談できないというのは困ると思うので、訴訟の目的の関係で、その打合せということには使えることになるのではないかなと思います。
○伊藤座長 沢山委員がおっしゃった例で、文書提出命令が出てしまえば、それはそうだけれども、例えば侵害していないという意味で、営業秘密だと、正当な理由もあるというので出ないとします。そのときに、もし、代理人がそこに立ち会って、当事者本人、あるいは担当者と相談すれば、それに対して言いたいことは幾らでもある、そんな結論にはならないはずだということだけれども、しかし、そういうことはしてはいけませんよという場合もあるのではないですか。
○沢山委員 ただ、企業は、出なかったということで、これはだめなんだなと、判断がつくわけですよね。
○伊藤座長 それでは、今のところの御意見を伺いますと、大体Ｂ案的な考え方の御意見が多かったように思います。加えて、Ｂ案を採る場合でもＤ案のような、専門委員とか、場合によっては鑑定人とか、中立的な専門家をそこに立ち会わせるという考え方が合理的なのではないかという意見の方が多かったように認めますので、その辺りを中心にして、事務局に更に検討してもらいたいと思います。
11ページの秘密保持義務が存続する期間につきまして、イ、ロ、更にロの中で１〜３に分かれておりますが、この辺りについて御意見を伺いたいと思います。先ほど末吉委員からはロ−２案の考え方がいいのではないかという御発言がございましたが、ほかの委員の方、いかがでしょうか。
○加藤委員 先ほどの末吉委員のロ−２案につきましては、不正競争防止法の要件を満たす限り継続して、かつ、これに対して秘密保持命令の取消しを求められるようにするという組み合わせのように理解しております。私も同じように、合理性のある、非常に有力な考え方だろうと思います。
ただ、１点、この場合の産業界側の、秘密保持命令をかけられるのは産業界だけではなくて代理人もありますけれども、産業界側の唯一の不安は、期間が不安定になるという問題でございます。
代案というわけではないですけれども、１つの考え方として、ロ−１案を採用した場合、一定期間が定められますので、保持命令をかけられた者にとっては非常にクリアーになろうかと思います。ただ、この場合、依然としてそれが営業秘密として条件を満たしている場合が当然あろうかと思います。こういう場合については、営業秘密の提供者側から、逆に、秘密保持命令の取消しではなくて、延長命令のような考え方も１つあり得るのではないかと思っております。それがいいというのではありませんけれども、ロ−２案を採った場合の期間的な不明確さについては、若干懸念が残るということでございます。
○近藤参事官 先ほどの末吉委員からの御意見で、ロ−２案プラス取消しの制度ということで実質的な問題点が解消できるのではないかという御意見だったと思いますけれども、取消しの制度を申し立てるのは、秘密保持命令を課されている方で、営業秘密を管理している方ではない方だと思うのです。そうすると、管理性が失われたということは、必ずしも取消しを申し立てる側では分からないのではないか。そうすると、取消しの制度をセットにすることによって、その問題性というのがクリアーされるのかどうかというのは、なお問題点があるのかなという感じがしたのですが、それはいかがでしょうか。
○末吉委員 立証がつかないということですね。
○中山委員 そもそも営業秘密というのはそういうものではないかと思うのです。この問題に限らず営業秘密一般が、外部から見て分からないものです。やむを得ないのではないですか。もしそれをクリアーにしようと思ったら、先ほどの一定期間とか、あるいは裁判所が何年と決めるとか、それ以外はやりようがないのではないかという気がするのです。
ロ−２がいいと思いますけれども、あと１つ問題なのは、取消しを求めて命令が出るまでは秘密は守らなければいけないのですけれども、営業秘密ではなくなっているわけですから、第三者は自由に使えるわけですね。そうすると、プロテクティブ・オーダーを受けた人だけは何か手続をするまでは使えないということですね。それはしようがないということですね。
○阿部委員 そういう手続があって始めて開放されるのですか。
○中山委員 今の案はその案でしょう。
○阿部委員 末吉さんの案はそういう案なのですね。そこは手続を踏まなくて。
○小林委員 今の議論を聞いていて、個人的な感想ですけれども、加藤委員がおっしゃったみたいな話はロの１、２、３のどれでもなくて、むしろ延長制度みたいものをつくるということだと思うのですが、その点は中山先生がおっしゃった、営業秘密というのは自分にしか分からないということと、それから営業秘密が財産になるためには、秘密に管理する義務があるわけで、秘密に管理しているのはだれかと言えば、当然本人でしょうから、そう考えると、むしろ本人の側から、秘密に管理するということの一環として延長を求めると。要するに、延長を求めなければその時点で解除されてしまうので、秘密に管理できなくなってしまっているという結果があることを前提で、むしろ営業秘密を有している者に延長を請求させるという方が、考え方としては整合性が取れているような気がしたので、加藤委員のおっしゃることももっともだという感じがしました。
○中山委員 １つ疑問なのは、この場合の営業秘密保持義務をかけられた人と、他の第三者との比較ですけれども、この場合は、わざわざ営業秘密保持者が裁判所に対して延長命令を出してもらわなければ、相手方に対しては営業秘密ではなくなってしまう。ところが、第三者に対しては相変わらず営業秘密という、不正競争防止法上の地位はあるわけですね。この場合だけだと、不正競争防止法上の地位は、手続をしなければなくなってしまうということですか。
○小林委員 秘密に管理するということをどのようにとらえるかということとも関係していると思うのですが、延長請求をしないと秘密に管理しているという要件が外れてしまうと見るのか、事実上、延長請求をしなくても、秘密保持命令を受けていた人はだれにも話せないので、事実上の秘密状態は保たれていると見るのか。
○中山委員 そうではなくて、10年間なら10年間経った後、改めて裁判所に対してお願いをしなければ守秘義務はなくなってしまうわけですから、相手方に対しては営業秘密ではなくなってしまうわけです。ところが、裁判さえしていなければ、管理さえしていれば10年以上経っても、何らかの手続をしなくても保護されているという、そのアンバランスはどうですかということです。裁判になったのだからしようがないと割り切ってしまうかどうかですね。
○阿部委員 いつまで秘密保持していなければならないかというのは、ロはよく分からないですね。
○中山委員 営業秘密というのは、元来いつまで続くか分からないという性質をもっています。この件と関係なくですね。
○阿部委員 それはしようがないと思うのですけれども、手続を執らなくては開放されないかどうかというところをどうするかということだと思うのです。そこは何も手続を執らなくて終わるという方が私はいいのではないかと思います。
○中山委員 そうすると、不正競争防止法をどう読み取るか。
○阿部委員 だから、３つの要件を満たしているかどうか。満たしていないと思ったら、ないと思えばいい。
○加藤委員 ただ、３つの要件のうち、外から知り得るのは公知かどうかだけですよね。
○阿部委員 有用かどうかもですね。
○加藤委員 有用性もあろうかと思いますけれども、それは非常に主観的な要素が大分入ってくるので、客観的に判断できるのは、３要件に該当するかどうか、第三者から見て客観的に分かり得るのは、公知かどうかだけではないですか。
○阿部委員 １つ崩れればいいわけでしょう。
○加藤委員 保持者が秘密としてもう管理していないとかいう状況に陥ったとしても、第三者は分かりませんから、公知性に依存するしかないという結果になるのではないですか。
○阿部委員 結論的にはね。
○近藤参事官 この点については、まだ、事務局の方で余り詰めていなくて、今、加藤委員が御指摘のように、刑罰権を前提にすると、やはり明確性というのはある程度ないと、刑罰権というのは有効ではないかどうかということが問題になると思うのです。
秘密保持命令というものの位置づけをどうするのかということで、これは営業秘密の不正競争防止法のような形のことで刑罰権を科すのか、裁判所の命令という形のものとして、命令違反という形で刑罰権を科していくのかという、その辺の整理の仕方の問題も出てくると思うのです。この点については、今の御議論も踏まえて、刑罰の関係ですから、法制的な形でもかなり問題になると思いますので、もうちょっと事務局の方で詰めさせていただきたいと思います。
○伊藤座長 という取扱いでよろしいでしょうか。それでは、どうもありがとうございました。
それでは、ここで15分ほど休憩を取らせていただきます。
（休 憩）
○伊藤座長 次の議題に入る前に、先ほどの議題の関係で事務局から補足的な説明をしてもらいます。
○近藤参事官 ８ページのＢ案の（注２）の関係ですけれども、ちょっと重要なことを言うのを忘れていました。
この（注２）の「インカメラ審理で開示された文書に加えて、証拠として提出された文書」という表現をさせていただいているのは、インカメラ審理の中で営業秘密かどうかということを問題にして議論をしている中で、これは営業秘密だけれども、正当な理由に当たらないということを文書の所持者が認めて、証拠として自ら提出します、提出するに当たっては秘密保持命令をかけてくださいということも入り得ると思って、（注２）はそういうことも含んでおります。それを前提にして、そういうことであれば困るということがあるのであればお伺いしたいと思いますが、先ほど来の議論からすれば、それが入るということは別に問題ないと思っているのですが、よろしいでしょうか。
○飯村委員 裁判所の命令で秘密保持義務を課すこととするということです。ただし、実務上は、原告、被告の間で秘密に関しての訴訟の過程で取決めをしたような場合は、あえて秘密保持義務を課す必要もないこともあり得ます。最終的に、どういう方向になるのか分からないですが、必ず課すというような規定にすべきなのか、意見を述べる機会を与えてください。
それから、11ページのイ案、ロ案に関しては、一応議論は終わったということでしょうか。まだ、意見を述べていないのですけれども。
○伊藤座長 そうですか。では、どうぞおっしゃってください。
○飯村委員 刑事事件にした場合の、犯罪の構成要件と裁判所の秘密保持義務の中身が明らかでないので、意見が言いにくいのです。例えば、ロ−２案の営業秘密について、侵害裁判所が、正当理由には少なくとも当たらないから出しなさいと結果的になったような場合、その中にも、不正競争防止法上の営業秘密が存在するような場合に生きてくるわけです。そのときには、民事上の請求であれば、原告が、不正競争防止法の規定による３要件を立証して権利行使をすることになるのですが、刑事手続であれば、検察官が、不正競争防止法の３要件を立証することではなく、それのみならず、裁判所の証拠提出命令を発した文書という有体物について、それを第三者に渡したり、その中の情報を開示したりしたという、そういう客観的なものを立証して、刑事手続を進めていくという前提でよろしいですね。
それに対して、ロの１案や３案は、その期間をどうするかという問題点は、その中の営業秘密に含まれている、秘密性、非公知性、管理性など、営業秘密の要件があるのですが、それは、当然に不正競争防止法の要件が解消しているか否かにかかわらず続いているという前提でよろしいわけですね。
そうなると、裁判所の秘密保持命令の内容は、運用で明らかにすることはできるのですが、刑事事件における、その他の要件は、明らかなのかどうかがちょっと分かりにくいなという印象を持っています。だからロ−２案は採るべきではないというわけではないのですけれども、ちょっと分かりにくいという気がします。
ロ−３は、そういう意味では一定期間をあらかじめ決めてということで、多くの場合にこのくらいであればというのがはっきりするので、３案がいいのかなという印象を持っております。
○伊藤座長 秘密保持義務の存続期間について、今の飯村委員の御発言も踏まえて事務局で検討をしてほしいと思います。
それでは、次の議題ですが、証拠収集手続の機能強化、日本版ディスカバリーをめぐる諸問題に関する検討に移りたいと存じます。
資料１の12ページについて説明をお願いいたします。
【第３ 証拠収集手続の機能強化（日本版ディスカバリー）をめぐる諸問題】
○近藤参事官 まず、「委員の意見を踏まえた選択肢」ということですが、ここでは第７回の検討会での委員の御意見を踏まえまして、Ａ案とＢ案の２つの案に絞った形で掲げさせていただいております。
Ａ案は、ここに書いてありますが、文書提出義務の拡充等で足りるとする案です。すなわち「文書提出命令をめぐる諸問題」での検討に従って、文書提出義務の範囲を拡大するとともに、今般の民事訴訟法改正による証拠収集手続等の拡充の効果を待つというものです。
Ｂ案は「文書提出命令を訴訟提起前にも拡充する案」です。具体的には「訴訟提起前にも文書提出命令を申し立てられることとする」、それから「文書提出命令の手続・範囲については、現行法に沿ったものとする」ということになろうかと思います。
各案の議論をする際の視点という、２のところですけれども、Ａ案については、先ほどの御議論に尽きるわけですけれども、Ｂ案については、12ページに掲げた点について検討する必要があるかと思われます。訴え提起前には請求原因がはっきりせず、文書の提出義務の範囲が不明確になるとの指摘をどのように考えるか。現行民事訴訟法においても、訴え提起前の証拠保全としての証拠と証拠調べ手続の中で、文書提出命令を得ることが可能であるが、このことをどのように考えるか。それから、訴訟提起後の証拠調べ、又は証拠保全の証拠調べのいずれにも属しない手続を文書提出命令として法律上構成することの可否についてどのように考えるか。濫用的申立てをどう防止すべきか。それから、当事者双方の負担や裁判所の負担をどのように考えるかということが、議論の際の視点として考えられると思います。
○伊藤座長 それでは、皆様からの御意見、御質問を承りたいと思いますけれども、特にＢ案について、ただいま事務局から説明がございましたような幾つかの問題を踏まえて、なお、こういうことで検討する必要があるのかどうか。そういったことに関しまして、御意見をいただきたいと思います。
○末吉委員 前回、この論点についての議論で、含みがあったのではないかと思いまして、もう一度この資料に基づいて議論してまいりました。
この論点を踏まえて、今回の検討ではＡ案でよろしいのではないかと集約してまいりましたので、御報告しておきます。産業界の御意向もＡ案と漏れ承っておりますので、とすれば、Ａ案でよろしいのではないかと思います。
○伊藤座長 分かりました。今、御意見がございましたが、どうでしょうか。
○阿部委員 私は最初、文書提出命令も、訴訟提起前に、命令だけは出せるような形にしておいたらどうかと思っていたのですが、その時には、民事訴訟法がどこまでかまだ分からない時点で議論していまして、今回、新しい改正法を見ると、少し拡充されていますので、運用を少し待った方がいいのかなというふうに考えが変わってきました。
○伊藤座長 そうすると、Ａ案ということですね。
○阿部委員 そうです。
○加藤委員 12ページ下の方にも書いてございますとおり、濫用的申立てとか、訴訟提起前の文書提出命令に対する当事者の負担、裁判所も含めてでございますけれども、それを考えますと、現状のＡ案に従って、民事訴訟法改正の動向を見たらいかがかと考えます。
○伊藤座長 分かりました。ほかの委員の方どうでしょうか。
Ａ案でいくべきであるという御意見が何人かの方から提出されましたが、この場の全体の御意見というふうに承ってよろしいですか。
では、この点はただいまのようなことで、Ａ案を中心にして今後は議論を進めるということにいたしたいと存じます。
引き続きまして「非公開審理」についての検討に移りたいと思います。資料１の13ページから14ページについての説明をお願いします。
【第４ 非公開審理】
○近藤参事官 資料13ページの「非公開審理」ですけれども、まず、委員の意見を踏まえた選択肢としまして、第６回検討会での委員の御意見を踏まえました案が13ページに掲げてあります。
①として「裁判所は憲法第82条の制限の範囲内で、裁判官全員一致により、決定で、特定の事項についての尋問を公開しないで行うことができるものとする」。②として、「裁判所は①の決定をするに当たっては、あらかじめ、当事者の意見を聞かなければならないものとする」。③として、「裁判所は、①により当該事項の尋問を公開しないで行うときは、公衆を退廷させる前に、その旨を理由とともに言い渡さなければならないものとする。当該事項の尋問が終了したときは、再び公衆を入廷させなければならないとする」。大まかにはこういうことです。
各案についての議論の際の視点として、（１）で、この案を検討するに当たっては、まず、どのような営業秘密について非公開審理が要求されるかが検討される必要がある。そこで、営業秘密について、非公開審理をしなかったことで不都合が生じた事例にはどのようなものがあるのか。また、どのような類型の営業秘密について非公開審理が特に要求されるのか。これを検討する必要があるのではないかということです。
（２）として、非公開審理が要求される手続ですが、どのような手続について非公開審理が必要とされるかについても、検討が必要であると思います。
そこで、次のような点について御議論いただければと思います。
どのような訴訟の手続について公開審理が特に要求されるのか。公開審理については証人尋問、鑑定証人、当事者尋問に限定して認める考え方についてどう考えるか。現実の訴訟においては、非公開審理がないことで、不都合が生じることはまれであると意見をどのように考えるか。特許等の侵害訴訟において、非公開審理が要求される場合があるか。その他の訴訟類型においてはどうか。
（３）として「憲法論」でございますが、この論点におきましては、憲法論も重要な要素になると思っています。憲法82条２項は、公の秩序又は善良の風俗を害する虞があると裁判官が決した場合には、対審を公開しないで行うことができるとしております。
ここで「公の秩序又は善良の風俗を害する虞」とはどのような意味か。憲法82条の観点からすると、非公開審理の要件はどうあるべきか。
（４）としまして、「非公開審理を開始する手続」として、開始するに当たっての手続についても、これを検討する必要があると思われるものです。裁判所はあらかじめ当事者及び証人の意見を聞かなければならないものとすることはどうか。判所は非公開審理を行うときには、その旨を理由とともに言い渡さなければならないものとし、終了したときには、再び公衆を入廷させなければならないものとすることはどうか。非公開審理を開始するに当たっての手続として他に必要な手続はないか。例えば事前に証言内容を確認するような手続が考えられるのではないかと考えられます。それから、非公開審理において、開示された営業秘密を保護するための手続としては、どのようなものが必要か。文書提出義務に関する検討で出てきた秘密保持命令がここでも参考になるのかどうかということについて御議論いただければと思います。
○伊藤座長 それでは、ただいまの説明にございました非公開審理についての御質問、御意見を承りたいと思いますが、その前に経済界御出身の３人の委員の方から、非公開審理が必要とされる場面、これにどういうものがあるのか、この問題について、それぞれ５分程度くらいでしょうか、お話をいただければと思います。
それでは、阿部委員からお願いいたします。
○阿部委員 山の土留めとか、河川の土留めに鋼矢板というのが使われるのですが、これはＵ字型になったものを組み合わせてずっと並べていって、土留めをする。あるいは水を流入させないようにするというものです。
これについて、従来の国内品というのは、幅が400mm だったのですけれども、これをもっと効率的にやろうということで600mm のものを発明したということでございます。 ところが、特許を取る前にパンフレットを出してしまって、特許を取り損なったものですから、不正競争防止法の２条に書いてある模倣の禁止の規定を使って差止めをしたという事件でございます。前提として、今回は仮処分の事件でございまして、本案訴訟ではございません。
形態模倣については、通常有すべき形態はこの限りにあらずと言って、それは保護の対象ではないということですので、通常有すべき形態かどうかが争点になったわけです。
したがって、相手方は、通常有すべき形態だと。鋼矢板というのは、だれがつくったってこういうＵ字型になるんだということです。
抽象的にはそうだけれども、もっと子細に見ると、これは非常に工夫がこらされているものであって、通常有すべき形態ではないというふうに反論したわけです。
その時に、なぜ通常有すべき形態ではないかというのを言うために、広幅の鋼矢板にするためには、長くなりますから、力がたくさん加わるのです。その力をどう支えるかというところで、この曲がりの角度を非常に工夫しました。それから、単純に平行な鉄板があるのではなくて、少しテーパーというのがついて、上に行くほど肉厚になります。こういうことで説明して、単純な形ではないのですよと。
なぜこういう形にしたかということは、かなり複雑な力学計算をして、こういう形になったわけでございます。どういう力学的な計算をして、こういうふうになったかというところが、実はすごいノウハウでございまして、これを裁判官に納得してもらうために技術者を導入して、我々が使った算式を使って説明をしたわけです。本件は仮処分の事件だったので、審尋だったわけです。したがって、相手方はそこにいなかったものですから、うまく説明ができて、結論的には通常有すべき形態ではないという結論をいただきました。
１回異議申立てで引っくり返って、それを高裁に抗告を出して引っくり返ったという、結構微妙な事件だったのですけれども、最終的にはそういうふうに落ち着いたということでございます。
次は、めっきの事件でございまして、同業他社がある特許を持っていたのです。鉄板の上に下地めっき層というのがあって、その上に錫の合金層があって、その上に純錫層がでこぼこにある。
これに対して当社の鋼板は、下地めっき層というのがないというところが違う。
さらにもう１つ、別な同業他社の特許に、非常に似ているのがある。要するに、この世界はものすごく特許が込んでいる世界でございまして、これ以上にもっとたくさんあるのです。当社のつくっているものと同じようだけれども、目付け量が違う。つまり、錫の合金の重さが違うというか、割合が違うという。その割合ごとにいっぱい特許があるということでございます。
これは層の組成が違うから侵害はしていないという主張であったのですけれども、相手方は、下地めっき層は、実は当社のものにもあるのだと。電子顕微鏡を見たら、うっすらとその区別される層が見えるとか、見えないとか、その層の組成は二元系の金属であるか、三元系の金属であるかということが争点になったわけでございます。
実は問題が生じたのは、予備的抗弁として、先使用権の立証の中で起きました。実際工場で使っている作業標準書というのがございまして、手順がずっと書いてあるのですね。これは、見るとどういうつくり方をしているかというのが全部分かって、特許の範囲もさることながら、いかにしていい品質のものを、どうやってうまくつくっていくかということが全部分かってしまうのです。めっきの雰囲気であるとか、時間であるとか、そういうのがみんな分かるので、これは困るということで、困るところを全部黒く塗ったら、何が書いてあるんだかさっぱり分からない。証拠能力があるかどうかということを非常に心配したわけです。
ただ、出しただけでは、ちょっと不安だったものですから、更に当社のめっきの量を実際に測って、こういう量で付けているというデータも併せて出したわけでございます。
いろいろ苦労をしたというのが１つと、更に驚いたことには、これを出して数日後に、別な同業他社が当社のと似たような特許を持っていて、お宅が今やっている訴訟の記録を見たら、どうもそれはうちの特許を侵害しているようだということで警告状が来たわけです。
我々としては、Ａ社とやっていて、それが何でＢ社に情報が出ていくのか非常に不思議だったのですけれども、それは後からその会社がお互い合併したということであって、情報はツーカーに流れているというような感じでございました。
１つは、こういう非常に難しい証拠を出さないと先使用権というのがなかなか立証できないということで大変だということと、出した資料が変なところに使われるということがありますので、そこは何とかそういうことがないような制度にしてもらわないと困るという、そういう例がございました。
○伊藤座長 それでは、加藤委員、お願いします。
○加藤委員 お手元に問題の所在と具体例等が書いてございますけれども、御覧いただきたいと思います。
産業界としては、知的財産訴訟においても、非公開審理の適用を求めているところでございますけれども、これを支持する適切な立法事実がないかということで、探したというか、考えたものでございます。
これはアメリカで発生した、弊社も巻き込まれた半導体のプロセス特許に関わるものでございますけれども、これについては、アメリカのディスカバリー等におけるプロテクティブ・オーダーがあるので、ノウハウは守れたのだけれども、もしこれが日本で同じ特許についてケースが生じていたならば、非常に困ったケースになったであろうという、多少「たられば」的部分を含んでおりますことは御了解をいただきたいと思います。
まず問題の所在でございますけれども、知的財産訴訟で営業秘密の開示で問題になるのは、１つは、製造方法特許、以下プロセス特許と申しますけれども、これが１つの典型的なケースではないかと思います。半導体に関しましては、よく知られておりますとおり、製造工程における歩留りが死命を決するものでございまして、その製造プロセス上の各種条件、工夫というのは、半導体各社の極秘事項でございます。
したがって、万一半導体に係るプロセス特許について提訴された場合、これに対して非侵害主張を展開するためには、自己のプロセスの各種条件等を開示しなければならない、極秘情報を開示する必要があるという非常に深刻な問題が発生いたします。これが問題の所在でございます。
具体例として、99年に米国訴訟が発生いたしました。半導体のプロセス特許に関して、プラズマフィジックスケースと呼ばれるものでございます。これはプラズマフィジック社が、日本及び韓国の大手のすべての半導体メーカーを訴えたケースでございまして、提訴特許の内容はプラズマＣＶＤという方法に関わります。大部分の現在の半導体及び液晶製品はこの方法によって製造されているものでございます。
脚注にプラズマＣＶＤ方法とは何なのかというのを若干書いてございますけれども、やや技術的になりますけれども、シリコンウェハの上に酸化シリコンの絶縁膜をつくるときに、プラズマ放電を利用する方法でございます。このプラズマＣＶＤによりますと非常に長所が多いものですから、非常に広く使われているのではありますけれども、１つ欠点がございまして、この薄膜の均一性を担保するというのが非常に難しいということで、どうやってこれを均一にするかというのが各社の非常に重要なノウハウ事項ということになっております。したがって、各種製造条件等がそこに盛り込まれているということでございます。
被告各社は原告のディスカバリー要求に対応するため、非常に広い範囲のプロテクティブ・オーダーを裁判所に要求して、これが一応認められたので、被告側のプロセス上のノウハウは一応保護された形になりました。
半導体に関するプロセス特許については、ほかにも例がございます。半導体の製造額が非常に大きくなるものですから、想定賠償額といいますか、リスクというのが非常に大きくなるのが特徴でございます。したがいまして、訴えられた場合、被告側としては、自己の製造方法を仮に開示してでも、非侵害が主張できるのであれば主張しないといけない。そうでないと侵害が認められた場合、賠償額がとんでもない額になるというのが特徴でございます。
ここでは半導体のプロセス特許について御説明しておりますけれども、有名なキルビー判決のキルビー半導体については、構造が問題がございますので、ここで言っている製法に関わる半導体のプロセス特許とはちょっと色彩が違うものでございます。
したがいまして、この問題点のところで、ここからは「たられば」でございますけれども、我が国で対応特許なり半導体のプロセス特許が問題になった大型ケースは現在発生しておりませんが、仮に発生すると、被告としては、非侵害主張をするために、自己の製造方法を相当程度、非常に広く開示する必要が生じます。そうすると、今度は営業秘密が保護されないという矛盾が生じてしまいます。
現行のインカメラ手続では、私の考える限り、技術的争点の大部分について営業秘密がカバーしているようなケースについては、十分機能するとは思いにくいという点がございます。今後、我が国裁判所でも、プロパテントが進みますと、プロセス特許のケースは非常に増大することが容易に予想されます。その領域は、半導体とかバイオとか、いわゆる先端技術分野は非常に多いのではないかと考えられます。
したがいまして、この種の技術的な営業秘密保護のために非公開審理が必要ではないか。それに対する条件の明確化を希望するものであります。
○伊藤座長 どうもありがとうございました。沢山委員お願いします。
○沢山委員 私どもの会社で紹介する案件は、化学の関係の案件が何件かでございますが、まず、相当前になりますが、Ａ社との間でイオン交換膜をめぐる特許訴訟がありまして、当社が原告でＡ社を訴えたわけですが、当社は特許に詳細なノウハウ、大事なノウハウという部分を書いてございませんから、相手方は、旭化成の特許に書いてある方法では物がちゃんとできないという主張をまずしてまいりました。
それに対して、実験計画書というものを裁判所に出して対抗して、大学の先生お二人に証言していただいたのですが、それでもなかなか問題が解決せず、これ以上進めるときには、具体的なノウハウの全部を出さないといけないという局面になってまいりました。
これについては相手方も同じ懸念を持っておりまして、これ以上争って、お互いのノウハウを100 ％開示し合っても何の益にもならない。アメリカにＢ社という最大のメーカーがおりますから、これを利することになるだけだということで、結局は訴訟での解決をあきらめて、裁判外の和解をして、最終的には両者で合弁会社をつくるという決着を見たというもので、特許の明細だけで勝負できない場面になって、詳細なノウハウを全部開示しないといけないという場面にさらされると、原告という立場であっても、非常に懸念しなければならない局面が出てくるということが１点あります。
もう１つは、被告のポジションになったときの問題でありますが、先ほどの加藤さんのと一緒で、一番問題になるのは、製造方法の特許に係る争いで訴えられた場合であります。これは非常に困ることになるわけですが、現在の慣行ではいきなり訴訟ということはなくて、通常、警告書というのがまいりますから、その警告書に対する回答書という文書のやりとりの中で事前に交渉して、こういう問題に巻き込まれるという恐れがあるときには、とにかく話し合い、和解で決着してお金を払うなり、ライセンスを受けるなりという問題の解決をして、裁判の場に持ち込まないという行動を取っております。
もう１点は、今、一番困っておりますのは、当社のノウハウが外部に流出して、例えば韓国、中国であるとかいうところに流れ出て、それを使われておるという、不正競争防止法に基づいて差止めを求めるというときに、当社のノウハウを特定するという上で、ノウハウの全貌が分かってしまうという場面があり訴訟をためらっておるということが現在でも幾つかあります。
○伊藤座長 どうもありがとうございました。それでは、先ほどの事務局からの資料の説明と、ただいまの３委員のお話を踏まえまして、どの点からでも結構ですので、御質問、御意見をお願いしたいと存じます。
○近藤参事官 沢山委員への確認ですけれども、今のＡ社の関係のものは、これは審決取消訴訟ですか。
○沢山委員 侵害訴訟です。
○近藤参事官 侵害訴訟で特許が有効か無効かということで争われたのですか。明細書の記載という問題ですね。
○沢山委員 明細書の記載どおりでできないじゃないかと。
○近藤参事官 分かりました。
○中山委員 この議論をすると、いつも刑事事件の方でも何とかしてくれという話があるのですけれども、この場で議論をするのは、憲法37条はやらずに、82条の話だけでよろしいですね。そういう理解でいいのですね。
○近藤参事官 そうです。
○沢山委員 先ほど議論していたインカメラないし文書提出命令に基づいて出てきた文書について、裁判所から課せられる秘密保持義務ですね。これとの関係で、公開審理ということになった場合には、そこでディスクローズされた情報については、当然のことのように秘密保持義務の対象から外れるということになりますかね。
○近藤参事官 今おっしゃったのは、まず文書提出命令の関係のことを考えますと、それが非公開審理に常に結び付くかどうかという関係かなと思ったのですが。
○沢山委員 それが憲法論とかの関係で難しいということになって、公開審理になったときには、公開審理でその情報が話されたときには、それは公知ということになって、秘密保持義務の対象の情報から除外されていくという理解をすべきかどうかということですけれども。
○近藤参事官 そこは営業秘密かどうかということの問題なのか、先ほど、今後整理したいと言いましたけれども、秘密保持命令というのを、裁判所の命令という形で特化していくのかという問題があると思うのです。裁判所の命令という形で考えた場合には、命令違反であれば義務はかかる。営業秘密かどうかというのは別の問題になってくると思うのです。それが義務違反の場合に、営業秘密がそのまま続いていくのかどうかというのは、また別の観点から考えられることだと思います。
営業秘密の要件と、それから秘密保持命令の要件というのを、法益と一致させて考えた場合に、刑罰を科した段階では営業秘密であるということが前提になっているわけですが、その場合、その後、刑罰を科した状況のときに公開審理をして、直ちにそれは秘密性が失われているのかどうかというのも別の議論になるだろうと思います。それはやはり営業秘密の２条の４項の要件を満たしているか、満たしていないのかということの議論がもう一つあり得ると思います。
非公開審理と、先ほどの文書提出命令において、文書提出命令を課して、秘密保持命令も課している状況のときに、常に非公開審理になるかというと、それは必ずしもそうではないと理解しております。
なぜかというと、ここでも非公開審理のものが、尋問ということでやっていますけれども、争点整理の場面であれば、文書の取調べの場面というのは、必ずしも公開法廷ではなくて証拠を整理するということができるような形になっておりますので、必ずその場合に非公開審理と結び付くものではないのではないか。むしろここでの議論というのは、そういうもので今まで、ほぼできないと言われているような、尋問を中心にした形の非公開審理ということを考えたいと思います。
○沢山委員 そうすると、弁論準備手続などの場合も、非公開審理ということでクローズされた空間でやっておるというのは分かるのですが、出席できる者も、先ほどから議論になっているのですが、秘密保持義務を課されている者だけだということになりますね。
○近藤参事官 基本的にそういうことになると思います。
○沢山委員 気を付けなければいけないのはそういうことですね。
○近藤参事官 それから、閲覧と謄写の関係については、民事訴訟法上、営業秘密についての第三者に対してのアクセスというのは基本的に制限できるようになっておりますので、その規定の活用ということで、営業秘密の保護というのはある程度図ることができるのではないかということです。
○小林委員 沢山委員の事例の御説明で、侵害訴訟中の無効判断と言うことで、無効が争いの局面で実施可能要件の違反だということですが、審決取消訴訟とか無効審判の方の手当ても考えるべきということもおっしゃっているのですか。
○沢山委員 そこまでは考えておりません。
○伊藤座長 先ほどの沢山委員のお話の中には、大学の先生に証言してもらったという部分もありましたけれども、文書を取り調べるという形ではなくて、ここで想定しているように証人尋問だとか、鑑定証人だとか、当事者尋問だとか、要するに法廷で口頭で陳述するということが求められて、そのことが非常に営業秘密の保護にとって重大な問題を引き起こすということも先ほどのお話の中に含まれているのでしょうか。
○阿部委員 含まれています。
○末吉委員 非公開審理について、前回論点を言われた時とほぼ同じような議論をしていて、弁護士会でも議論をしてきたのですけれども、基本的にはここにお示しいただいている13ページの枠囲いの中の原案でよろしいのではないかという議論でありました。
ただ、ちょっと補足的な意見があったのは、③の中で再び公衆を入廷させた後、要旨の告知、営業秘密の保護に差障りのない限度で知らしめるという規定が入った方がいいのではないかという補足的な意見がありました。確かに憲法82条との関係で非常に大きな問題でありましょうが、営業秘密という私益ではありますが、保護を求めるためには、裁判を受ける権利というのもあるので、その観点から見て、やはり公の秩序、公序の保護に関係があるということで憲法論もクリアーできるのではないかという意見が多数でございました。
ちなみに先ほど産業界の方から貴重な御経験がございましたが、私自身は非常に困ったのは、職務発明の事件は困りました。通常は特許事件では証人尋問は余りないのですが、職務発明をめぐるいろんな論点が絡んでまいりまして、これは発明に至る経緯、あるいは発明への企業対発明者の貢献というのを細かく認定する手続がございます。これは文書ではできませんので、通常、実務上、必ず証人尋問があるのではないかと思っております。私の経験でも大変長時間の証人尋問をやっていただいた経験がございます。知財では一番長かった証人尋問は職務発明、しかも発明前、どういうふうに発明をしたのか。非常に発明数が多くなりますと、期間も長期にわたりますし、非常に詳細にやっていくわけですが、こういうときに場合によっては、営業秘密に関わるところなど、原案のような制度が実現すればかなり助かるのではないかと個人的には思っているところでございます。
○伊藤座長 御承知のように、人事訴訟法には、かなり似たような制度ができることになりまして、そこでは一定の限定がありますね。私生活上の重大な秘密であって云々ということですが、それとの比較をしたときに、営業秘密については、およそ営業秘密に当たるものであれば、全部こういう非公開審理が要求されるのか。それとも、営業秘密といっても、先ほど幾つか具体例を挙げていただきましたが、こういう営業秘密については非公開審理でないと困るということで、営業秘密といっても、ある程度それを限定するなり、あるいは類型化できるような性質のものなのか、その辺りはどうでしょうか。
○加藤委員 経団連におきましても、一体どんな営業秘密が訴訟において開示されると困るかというアンケートのような形を取りまして、結論的に大きく３つあったのではないかと思われます。
１点目は、私が半導体プロセス特許の例で挙げましたような、いわゆる製造ノウハウに絡む例が一番多かったことであります。
第２点目が、沢山委員からも御指摘がありましたけれども、退職者が営業秘密を持ち出して競争会社でその営業秘密が利用されたようなケース、これは訴訟をやるとなると、自分の営業秘密がばれてしまうので、訴訟を断念せざるを得ない。多くの場合、これは技術ノウハウが多いのではないかと思います。
もう少し具体的に申しますと、今日は半導体の例を挙げておりますので、また、半導体の例で申し上げますと、御承知のとおり、半導体については、日本がトップを走っていたところ、韓国とか台湾勢に大分追い上げられて、追い抜かされている部分も幾つかございます。それについては日本からの技術流出が相当あったのではないかと噂されております。
噂と申しましたのは、訴訟等で現実に係争を起こして立証できていないので、こういった営業秘密の開示の問題があるので、それができていないという逆の側面もあるというのが１つの特徴ですが、そういった営業秘密の持ち出しといったようなケースが想定されます。
第３点目、意見がございましたのは、特許法102 条１項の損害額の推定の仕方、つまり侵害者の譲渡数量かける特許権者の利益額というのを適用しようとした場合、自分の利益額がばれてしまうと。これはややわがままなケースではないかと思うのですが、そうすると、原価なり利益率が非常に高かったりすると、商業活動上まずいなというケース、これは経済的なケースかと思います。そういった経済的な営業秘密がばれてしまうから困ったという、３つの例が出ておりました。
これは私個人的には、３番目のケースについては非公開審理にするのはちょっと問題があるのではないか。逆説的な意味で、非公開、公開を決める際に参考になるのではないかと思うのですが、営業秘密として守ってほしいという希望はあるのですけれども、こういったところまで非公開審理というのはどうかなと思いますけれども。
１番目、２番目のような技術的営業秘密であって、それによって会社の存立に関わる、あるいは事業に対して多大な影響を受けるような営業秘密というのは、やはり非公開にすべきではないかと考えております。きれいな類型化というのは今後御検討いただくなり、できるかどうかも分からないですけれども、１つの参考意見として申し上げた次第です。
○阿部委員 具体的な例で言うと、日立製作所の職務発明の訴訟の件では、何件の特許を、だれとクロスライセンスをしているのかというのを、日立さんは勇気をふるってみんな証拠を出したものですから、訴訟記録の中に全部出てきておりますけれども、普通の会社ならああいうことはやらないですけれども、ああせざるを得なかった場合に、あきらめる会社は多くなるのではないかという気がしています。しかも、値段、対価が出ていましたね。周りで見ているととてもすごいなと思っています。
○近藤参事官 人事訴訟法では、22条の中に、当事者尋問等の公開停止という規定が入っていて、人事訴訟というのは、やはり手続の中でプライバシー、自己の私生活上の重大な秘密というものが出てきやすい類型なんだということで切り分けられて、人事訴訟法の方でこういう規定を入れましょうということになった経緯がございます。
今のお話を伺っていると、これは今、知財の関係でそういうことが多いだろうということで、今、議論させていただいているわけですけれども、その中でも特に今のお話からすると、特許の侵害訴訟において、侵害しているかどうかということで自分のノウハウが出てしまうケースというのは非常に多いのではないかということ。それから、不正競争防止法の中で、自らノウハウというのを明らかにしないと、訴え提起をできない。それを躊躇せざるを得ないという場面があるのではないかという実例。それから、職務発明の中でも困った事例があるという御指摘があったと思います。
侵害訴訟と不正競争防止法の関係というのは、今言ったような形で類型的に営業秘密というのは出てくるというのはよく分かる。その類型としてもよく分かるという感じがします。
職務発明というのが、場合によって、それについて影響を及ぼし得るということになって、実際の例としてそういうのがあったということとして今伺ったのですが、訴訟類型としてそういうものが多いのかどうかということが１つ問題かなという感じがするのです。
と言いますのは、訴訟類型として典型的にそういうものが問題になるということでないとすれば、例えば今、クロスライセンスの事項については、文書の形で、今までこういう形のものがクロスライセンスになっています、その対価としてはこうなっていますという文書にして、その文書については閲覧制限を課すと。そうすれば、証言の中では、その部分について証言自体が現れたり、第三者に聞かれないということは十分あり得ると思うのです。
訴訟類型として職務発明が典型的なものと言えるのか言えないのかということについて、若干御議論いただきたいと思います。
○伊藤座長 どうでしょうか。特に実務をやっておられる委員の方々。
○末吉委員 類型とまで言えるかどうかですが、ただ１つ言えることは、補償金請求事件というのは、結局、その時点まで内々でやっていたことを暴くという構造があるのです。企業内で自己完結していたことを、紛争になって、どういう過程で発明がされたのか。あるいはその発明がどのように活用されたのか。もともと内々だった者同士が、内々のプロセスを全部暴いていく。交渉経緯というのがあるので、必ずしも書証だけではクローズしない。どういう交渉経過があるのかという話になるので、結局、条項が関わる。その条項との絡みで特許がどうだったのかということになりますので、現況の訴訟法では、類型とまで言えるかどうか分かりませんけれども、補償金請求事件を現行訴訟制度だけでしのぐというのは困難があるのではないかと思います。
○近藤参事官 そこで問題になっているのは、不正競争防止法上の営業の秘密が出るか出ないということですか。
○末吉委員 営業秘密です。契約条項とか全部入りますので。
○近藤参事官 それがかなり多く出てくるだろうと。
○末吉委員 そうだと思います。
○阿部委員 職務発明の訴訟の場合には、技術的な情報よりも、取引相手とどういう条件になっているかとか、そういうのは余り聞かれたくないなというか、取引先との間の問題もありますから。相手先が秘密にしておきたいというのもみんな言わないといけないという話になりますので、直接の技術情報というよりも、営業関連の営業秘密が問題になると思います。
○伊藤座長 それではほかに特に御発言がなければと思いますが、どうでしょうか。
○飯村委員 非公開審理が要求される手続について、人証と書証の関係に関して、特別な御意見があるのでしょうか。書証の場合には、何らかの工夫で書証提出、あるいは出されたものについては、当事者以外に秘密が漏れる心配がないから、その手続については、非公開でなくてもいいという考え方なのでしょうか。それとも、そういうものも含めてということでしょうか。その間、産業界の方にちょっとお伺いしたいと思うのですけれども。
○阿部委員 人証と書証ですか。
○飯村委員 そうですね。人証と書証です。
○伊藤座長 いかがですか。先ほど私が伺ったところでは、両方ともそういう必要があるとか、あるいは末吉委員の御発言では、人証によってどうしても立証しなければいけない部分があると。その限りではそういうことだったのですが。
○飯村委員 末吉さんの御発言は、書証ならどうにかなるけれども、人証の場合にはどうしようもないというような意味合いです。
○末吉委員 私は原案の趣旨に賛成したので、その意味で言うと、公開法廷でやらなければなければいけない尋問ということに限定されていますので、そういう趣旨です。
○加藤委員 書証の方は公開でもいいかと言われますと、各ケースを十分に具体的にまだ検討しておりませんので、現段階では結論はちょっと控えさせていただきたいと思います。場合によっては、書証についても、書証を引用したケースにおいても、非公開が必要になってくるのがあり得るのではないかと考えますが、具体的にこういうときに問題になるというのはちょっと言えないのですが、人証だけに限っていいものかどうかについては検討させていただきたいと思います。
○小野瀬委員 人事訴訟法でも、当事者尋問等を念頭に置いた規定を置いているわけですけれども、これは類型的にそういう場面が予想されるということでありまして、逆にそれ以外の場面で公開停止ができないという趣旨ではないのです。つまり、そのほかの期日について公開停止をするかどうかは、これは憲法82条の解釈でやっていただくということです。人事訴訟法は、類型的にそういう場面が予想されるものについて、憲法の規定の下で要件と手続を明確にしたものであるという趣旨ですので、そういったことも参考にして議論していただければと思います。
○伊藤座長 どうもありがとうございます。
○近藤参事官 今回この事務局の方でつくらせていただいた意見も、今、小野瀬委員がおっしゃったようなことを前提にしまして、類型的に非常に問題となる場合で、特に問題が生じやすい場合について、何らかの手当てをした方がいいのではないかという観点からこういう規定を置く。憲法上も非公開審理ができるということが前提になっているわけで、今でもあらゆる訴訟において非公開審理はできるのです。ただ、その必要性がないことが多いですし、それについて手続規定も整備されていないので、活用すべき場合に活用されていないところがあるのではないかということが、人事訴訟法の手続の中では問題になって、そこについて手当てしましょうと。
今度、先ほど私の方から質問させていただきましたけれども、知財の関係でも営業秘密ということがよく問題となって、類型的に問題となる場面というのはあるだろうと。その場合、そういうものを切り出して、手続的な整備も含めて、何か整備した方がいいのではないかという趣旨で検討させていただいていますので、書証について、全くあり得ないかどうかという観点ではなくて、そういう問題となり得るようなことがよくあるという場合に、特別にそういう規定を設けた方がいいかどうかという、そういう観点から今、検討しているということで、次回もこの論点について引き続いて検討することになると思いますので、そういう立場で検討していただければと思います。
○飯村委員 検討の対象となる命題とか内容についてもう少し明らかにするために質問したいので。先ほど加藤さんが言われた、例えば製造ノウハウであるとか、退職者が営業秘密を持って出た場合であるとか、逆に譲渡の場合であるとかというものもあるけれども、102 条１項の場合には、むしろ自分の側の問題ということで、ちょっとニュアンスを変えられたのですけれども、自己側が主張・立証責任を本来負っていて、そういうものについて、出せば得だけれども、出すといろいろと問題が起きるというような営業秘密の問題と、それから、相手側としては、主張立証責任を負っていないし、出すと不利な証拠である場合、そういうような場合によって、類型というか、区別をつけた方がいいというような考えを何かお持ちなのでしょうか。
それとも、そういうものではなく、広く客観的に秘密であればそれらについては非公開審理の方がいいというお考えでしょうか。
○伊藤座長 御質問の趣旨はいいですか、加藤さん。
○加藤委員 私は１点は製造ノウハウ、２点は退職者等に営業秘密が流出させられた場合。３点目は102 条１項の自己の利益の問題ですけれども、基本的にはサンプルについて、ややニュアンスを変えたのは個人的な見解でして、余りにも憲法の制約がある中で非公開を広くやるのはいかがなものか。ただ、１番目、２番目というのは、これをある程度出さないことには、そもそも訴訟は進まない、訴訟にならないという性格を持ったものだということで１つ区切りができるのではないかという点を申し上げただけでございます。
○伊藤座長 今おっしゃった訴訟にならないというのは、自分が損害賠償とか何らかの形で権利を主張している。その権利を主張して、それで訴訟に勝つためにはしなければいけないのだけれども、それができないという意味ですか。
○加藤委員 退職者等に営業秘密が流出させられた場合については、この営業秘密が何たるかを立証しないことには、そもそも訴訟にならないということでございます。
１番目のケースについては、先ほどの半導体プロセス特許の例でも述べましたとおり、自己の営業秘密を開示しないことには、そもそも非侵害主張を正当に展開することができない、そういう意味でございます。
○阿部委員 ３番目のものも、それを言わないと金額が決まらないですね。
○加藤委員 ３番目について、少しトーンダウンしたのは、実施料相当額による主張とか、ほかの方法も用意されているので、損害賠償を請求する側としては、その損得も考え得る余地があるのでという点でございまして、１番目、２番目は、これが営業秘密が出ないことには話にならないという点で一線を画することができるのではないかという点でございます。
○末吉委員 質問ですが、ここで考える類型化ということは、構成要件をつくるときの、規定ぶりをつくるときの類型化でしょうか。訴訟類型みたいな形で類型化するのでしょうか。疑問があって、１つの考え方として、閲覧制限のような考え方と言いますか、要するに営業秘密というのが尋問の中で発問されたり、回答として予想されるというような類型化、規定ぶりでは足りないのですか。更にもう少し類型化して限定する必要があるという御趣旨なのでしょうか。そうだとすると、職務発明というのはなかなかうまくなじまないなと思ったものですから質問するのですが。
○近藤参事官 レジュメの方で類型について触れさせていただいているのは、（１）のところの２つ目の○と、（２）の一番最後のところの○で類型ということを問題にさせていただいております。それぞれ類型というのは問題になると思うのです。
（１）の２つ目の○の類型というのは、人事訴訟の中で、個人のプライバシーの中でも特にこれを出さないとどうしようもないものということで、その訴訟の中でそれがどうしても必要なものということで、それを切り分けている。
（２）の一番下のところは、人事訴訟法であれば、民事訴訟ではなくて、人事訴訟においてそういうことが起こり得るということで、人事訴訟という訴訟類型をあえて取り出しているわけです。その両方の切り分けというのは、人事訴訟法の立法化を前提にしますと、やはりここで検討していく上で、検討しなければいけないことになるのかなと思います。
○小野瀬委員 付け加えますと、（１）のどのような類型の営業秘密について非公開審理が要求されるかという点に関連して申し上げますと、人事訴訟の方の議論では、まず具体的にどういう場面で非公開審理というものが求められるのかということですが、例えば、夫婦間の著しい異常な性生活を供述するような場面等が考えられるのではないか。そういった事例というものを考えて、要件化を考えていくと、身分関係の形成等の基礎となるような私生活上の重大な秘密ですとか、公開の法廷で陳述することによって社会生活を営むのに著しい支障を生ずることが明らかであるとか、そういったような要件となるというふうに議論がされたわけです。
（２）のうちのその他訴訟類型に関することですが、先ほど来、事務局の方から御説明がありましたけれども、憲法論との関係で、公の秩序に、どういう形でそれが結び付いていくのかという点を検討する必要があると思います。例えば、人事訴訟というのは、身分関係の形成とか確認というところで、そういう人事訴訟特有の性質から訴訟類型というものを切り出すことができるのではないか。そういう議論がされたわけですので、ここでもそういう憲法論との関係から言うと、どういう訴訟類型で、どういうような権利を保護することによって公の秩序などに結び付くという説明が可能なのか、そういう観点から訴訟類型の切り分けの仕方というものも議論されないといけないのかなと思います。
○飯村委員 「意見を踏まえた選択肢」とあって、①②③④ということになっているのですが、どれとどれが選択肢なのでしょうか。
○近藤参事官 これは選択肢は１つです。ほかのところはＡ案Ｂ案とかありますが、これは一応①から④は１つのパッケージのものとして、大きな枠組みとして、こういうことでどうかということです。
○飯村委員 もう少し考えるとさらに、「④その他」というのは何でしょうか。
○近藤参事官 何かあり得れば。
○飯村委員 各案についての議論の際の視点の「各案」というのは、これはどういう意味でしょうか。
○近藤参事官 すみません。これは上の案という意味です。
○飯村委員 ①の「特定の事項についての尋問を」ということは、これはもっと具体化するという意味ではなく、これは尋問のような場合を想定してということで、このパッケージの中には、どういう場面にするかというのはこれから考えることだという前提で書かれているわけですね。類型化の問題があるのですけれども、どういう場面であれば非公開で行うことができるかについての、それは抽象的なままで、裁判官全員の一致に委ねるようにして、その内容は82条の適合性だけを考えていけばいいような条文を想定しているのか。それとも、もう少しこれから明確化していこうとしているのか。その辺はいかがでしょうか。
○近藤参事官 それは、明確化できるのかできないかということも含めて、今後、議論していかなければいけないと思います。
○飯村委員 先ほどの沢山委員が例に挙げられた２つ目の事例に関連することです。完全に開示されているかどうかが争点となるような場合に、クレーム文言で見ると、当業者は実施できるかどうか不明だけれども、そこにはノウハウが隠されていて、ノウハウがあるので分かりにくいことがあるというケースを前提にします。権利者側は、それを明らかにしないと保護を求められないという特許制度の下では、特許権により保護を求めるに当たっては、そのような場合は保護に値しないものではないかという印象を持ったのです。例えば、先使用のような場合に、自分で勝手にノウハウにしていて、特許権者から訴訟を起こされて、自己側が勝つためには抗弁として出さざるを得ない、というときには、確かにそれは意味があります。しかし、特許権を使うために出願して、どういう文章で書くかの選択肢があって、それで当業者が分かる範囲で書いたもののみが保護されるわけですが、分からないけれども、それを分からせるための情報はノウハウだというのは、それはどうなのかなという印象を持ちました。
○沢山委員 内部で議論していても、原告の立場でそういう場面に立たされる場合と、被告の立場で立たされる場合で扱いが違ってくるのではないかという意見を言うメンバーもおりました。今、飯村委員が言われるとおり、原告として特許化して、そこでまず１つの判断があるわけです。これは特許の保護を受けるんだと。更に侵害していると思われる人間を訴えるんだという２つの判断を乗り越えているからには、勝つためには、更にハードルがあったとしても、それについていろいろ言うのはおかしいのではないかという考えは確かにあると思います。
○飯村委員 先ほどのパッケージとの関係で質問したのですけれども、裁判官全員一致で非公開という措置を執ることができると。そこを白地にしている場合には、今のような問題は裁判官の判断でできるのですけれども、例えば営業秘密が含まれている場合にはということになると、客観的に今のようなケースであっても、少なくとも、営業秘密には当たると思うので、そういうものまで、裁判所として考慮しないといけないのかどうかとか、なかなか難しい問題は出てくるだろうという気がします。
○近藤参事官 私、先ほど沢山委員からの御説明を伺って、特許の査定の関係では新規性は一応満たしている。しかし、ある一定のノウハウがあった場合に、例えば歩留まりが非常に上がって、非常に有効なものである。そこのところを明らかにしないで、新規性は一応新規性としてはあるけれども、それはそんなに大したことではなくて、見方によっては新規性についての争いがあり得るというようなケースなのかと思ったのです、おっしゃっていたのは。そうではないのですか。
○阿部委員 普通、特許の内容は、幅があります。その中のどれがベストモードかというのがいつも問題になって、そこは特許に書かないようにするのが一般的ですね。
○中山委員 ベストモードの問題かもしれないけれども、わが国では特許が有効かどうかというのはベストモードに関係ないので、単に開示不十分で無効になるべき特許ではないかという気がしたのですが、そういうことはないのですか。仮にノウハウを出しても、書いていなければ開示不十分となって、ノウハウの出し損だという感じがしたのですが、そんなことはないのですか。
○沢山委員 よく分かりません。
○伊藤座長 それでは、今日予定の侵害行為の立証の容易化についての議論はこのくらいにいたします。次回検討会でございますけれども、いわゆる第一論点でございます侵害訴訟における無効の判断と無効審判の関係等に関する検討につきまして、３巡目の検討に入りたいと思います。
加えまして、本日御議論いただきました項目のうち、非公開審理につきましては、これを実現すべきであるという声が強い一方、憲法論との関係でなかなか難しい問題があるように思います。そこで、次回検討会では第一論点の第３巡目の検討に加えまして、憲法を専門に研究しておられる学者をお呼びして、ヒアリングを実施したいと考えておりますけれども、この点、そういうことでよろしいでしょうか。
それでは、次回は非公開審理に関するヒアリングを実施することにしたいと思います。具体的な人選、どなたにお願いするかにつきましては、座長代理の中山委員と私にお任せいただければと考えますが、その点も御了解いただけますか。
（「異議なし」と声あり）
○伊藤座長 どうもありがとうございます。
それでは、これで第11回の知的財産訴訟検討会を閉会させていただきます。次回の日程につきまして、事務局から連絡をお願いします。
○近藤参事官 次回、第12回の本検討会は10月６日月曜日、午後１時30分から５時まで、同じくこの会議室で予定しておりますので、よろしくお願いいたします。
○伊藤座長 どうも長時間ありがとうございました。
（以 上）
