（□：座長、○：委員、●：事務局）
【開会】
□ それでは、予定した時間が参りましたので、第６回仲裁検討会を開会いたします。
本日は、御多忙の中を御出席いただきましてありがとうございます。本日は全員御出席でございます。
本日と次回とで、二読の議論を終える予定でございます。今回も御議論いただく論点が非常に多くなっておりますので、どうぞよろしくお願いいたします。
まず、本日の資料につきまして事務局から説明を承りたいと思います。
● 配布資料目録をお配りしていますが、本日御議論していただく事項は記載した資料の１９から２４までです。これらは事前にお送りさせていただいておりますので、御確認ください。
また、消費者保護の関係に関して、○○委員から「仲裁法に関する検討項目についての提言（国内消費者保護の観点から）」というのを席上に配布させていただいております。
更に「仲裁法制における消費者取引の扱いに関する意見」ということで、金融オンブズネット・コーディネーターの原早苗さんから出されているものがございます。
それから、日本消費者団体連絡会の方から、「仲裁法制における消費者保護の扱いについて」というものがございます。
消費者保護の関係については、７月８日に御議論をしていただきたいと思っていますので、それまでに目を通しておいていただければと思っております。よろしくお願いいたします。
【仲裁手続について〔その２〕 〜１ 申立て及び答弁について、２ 仲裁手続の進め方について、３ 当事者が申立てや答弁を明らかにしない場合等への対応について〜】
□ 資料の御確認はよろしいでしょうか。それでは、早速検討に入りたいと思います。
まず、仲裁検討会資料１９、「仲裁手続について（その２）」でございますが、事務局から資料の説明をお願いできますでしょうか。
● ここでは、まず１から３までについて御検討いただきたいと思います。
１（１）の枠内の考え方は、申立人の申立て及び相手方の答弁の在り方については、当事者が合意により定めることができるとした上で、これがない場合の標準的な方法を定めたものです。また、（２）は、時期に後れた攻撃防御方法の取扱いについては民事訴訟の場合に類したことを規律するものです。それぞれモデル法２３条１項、２項にならったものですが、このような趣旨の規律につき御確認を願いたいと思います。
次に２の（１）は、事件の審理をどのような方式で行うかに関するものです。一読では特に異論のなかったところです。２の（２）は、モデル法第２４条２項にならったもので、期日の通知に関するものです。２の（３）は、資料では５ページの下からになりますが、当事者が提出した書面の相手方への送付について、モデル法２４条３項にならうということではどうかということです。コメントに記載のある当事者の直送制度の採用については、検討が必要なところですので、御意見をいただきたいと思います。
次に、３の枠内の考え方ですが、当事者が所要の行為を怠る場合、その後の仲裁手続の進行についてモデル法２５条の規定にならうというものです。一読でも御議論をいただいたところですが、改めて御確認いただきたいと思います。
以上です。
□ 以上でございます。１から３までをまとめて扱いたいと思います。
このうちの１と３につきましては、前回これでよろしいということであったかと思っておりますが、それも含めて１、２、３について御議論があれば承りたいと思います。
○ 内容については別に異論はないのですが、確認の問題ですが、１の（１）のイの辺りの書きぶりで、「答弁」、「認否」、「抗弁」というような、かなり訴訟に引き付けた、ある程度要件事実、あるいは証明責任を前提としたような書きぶりになっているのですが、仲裁の場合はいかがなものでしょうか。必ずしも法律に基づいて判断されるとは限らないような場合もあるという感じがするので、もう少しふんわりした書き方でよろしいのではないかと思います。ドイツ法は、申立て及びこれを基礎づける事実について、相手方はこれに対する主張をしなければならないというような表現をしているので、あまり「認否」とか「抗弁」とかというところまで書かなくてもいいのではないかという印象を持ちました。
● ここのところで、かなり民訴に引き寄せた形で書いておりますのは、３番目の問題のモデル法２５条の（１）の、申立てを明らかにしない場合は、それで手続が終了するというかなり強力な結果がありますので、それとの関係で明確に判断できなくてよいかという問題意識から、訴訟法の方に引き寄せて書いたのですが、今、○○委員が御指摘のことは十分あり得ると思うのです。その点についても少し御意見を伺っておきたいと思います。
そういう失権的なものがあったとしても、割とぼやっとした形でも十分運用できるんだということであれば、それはそれでいいのかなと。ただ、失権的なものを機能させるためには、ある程度かちっとしたものにしておかないと、運用としては難しいのではないかという御議論もあり得るのかなというように思っておりますが、この点について何か御意見があったら伺わせていただければと思います。
○ 実務にお詳しい方々から、実務の形でも運用が十分に可能かどうかを伺っていただきたいと思いますが、理論的に考えましても、仲裁の場合は、当事者が自ら選んだ仲裁人に審理判断をお願いするわけで、仲裁人に対する高度の信頼がありますから、その書きぶりをある程度緩やかに書いておいて−−書きぶりを緩やかに書くということは、他方で仲裁人の裁量の幅が広がるということだろうと思いますが−−それはそれで構わないのではないかと考えております。
□ ほかにいかがでしょうか。
かちっと書けば失権との関係で非常に明確だということなのですが、ここまで訴訟法上の用語を使わなくても、多分、私も○○委員と同じように、言葉の使い方だけの問題として何とか工夫できるのではないかと思っておりますので、立法マターとしてお考えいただければと思います。
ほかによろしゅうございますか。どうぞ。
○ ２の（３）でございますけれども、当事者が提出した文書につきましては、これを相手方に送付するということでよろしいかと思いますが、陳述につきましても、これを必ず相手方に伝えるということになりますと、かなり仲裁の手続はインフォーマルな形で行われますし、陳述もいろんなものがございますので、それをすべて相手方に伝えるというのは少し現実的ではないような気がいたします。
モデル法では、文書に限らず陳述を含めておりますけれども、ドイツ法と韓国法は基本的に文書に限定しているように見られますので、基本的には文書に限った規定の方がいいと思っております。
□ この点は、いかがでしょうか。今、資料の６ページのところです。
○ それについて、実際の運用からすると、すべて何でもかんでも送らなければいけないのかというのは、実務ではときどきあるのです。
例えば、家庭裁判所の調停なんかもそうだろうと思いますし、弁護士会の仲裁などでも、要するに当事者というのは、意外と整理されないものを、特に本人の場合にはいろいろと細かく、事情あるいはあまり関係のないところまで含めて出てくることがあるのです。そういうものをストレートにそのまま出した方がいいのか悪いのかというのは、よく現場で問題になって、そこは整理して、かえって相手に送らない方がまとめるにはいいんだろうということもあるのです。
○ それは、文書でもということですか。
○ 文書でもです。だから、このところの文書のすべてなのかなというのは、やや疑問があったのですけれども。
● 御趣旨としては、相手方に送付する文書についても限定をしていいのではないかと。
○ 運用の中でそういう場合があってもいいのかなと思います。
● 運用の中で、そういう限定的な運用をするのか、正面から限定をするような形の規定にしていいのかというのは、また違うレベルの問題かなとは思うのですが。
今、○○委員が言われた、情報まで要らないのではないか、文書に限るかというのは、また別の問題だと思いますけれども。
○ 書面の内容いかんによらず、当事者が仲裁廷に提出したものは、すべて相手方にもそれを通知するというのは、手続の大原則だと思いますけれども。
○ 今の話は、調停が行われている場合のお話でございますか。やはり、仲裁法が規律する仲裁の手続の場合には、今、○○委員がおっしゃったように、それはやはり相手方に通知して、最終的に判決に代わる判断がなされるわけですから、やはり手続保障が必要なのかなと思います。
○ 仲裁に限っては、相手に不意打ちになることは確かによくないことは大原則として分かるのですけれども、そういうところはどうなのでしょうか。つまり、運用でできる余地があるような書きぶりというのはできないのでしょうか。また、それは逆に決めなければいけないのでしょうか。
□ これは前提が、書面審理か口頭審理かという問題があると思うのです。書面審理の場合には、書面が出てくるので、それを相手方に送ればいい。
これは、口頭審理の場合だと思うのですけれども、アのところは当事者が欠席したようなことを考えているのでしょうか。それとも、このアは問題意識としては、口頭審理だけれども、個別的に陳述を聞くということを予想しているのでしょうか。事務局に私が聞くのはおかしいですけれども。
● もちろん、そういうこともあり得べしということだと思うのですけれども。
● 例えば、当事者が提出した書面等で不明な点があって、仲裁廷から問い合わせをして、それに対して電話等で口頭で回答したような場合に、どういうようなやりとりがされたかは、相手方、当事者にも情報を伝えるべき場合に含まれるのではないか。例えば、民事裁判での期日外釈明等の場合の取扱いと同じようなものかなということをイメージしております。
□ 分かりました。釈明の内容と、それに対する答えということであれば、やはり相手方に伝えなくてはいけないということになるような気がしますけれども。
○○委員の言われているのは、そういうこととは違う、何かもっと別の情報や何かを一々伝えるとかいう、そういうことを考えておられるのでしょうかね。
○ 基本的には、期日内を念頭に置きまして、当事者の同意を得た上で、交互に話を聞く場合がございます。それは調停手続ではなくて、仲裁手続の中でもそういうことがあり得ます。
○ 同意を得ていればできるわけですから、やや局面が違うと思いますけれども。
○ そうであれば、それが読める書きぶりでないといけないと思います。
□ それは多分、手続の中で和解をやる場合に交互審尋方式でやるというような場合であれば、ありうる話ですね。
○ それが多いですが、それに限られないと思いますけれども。
□ 分かりました。そういう問題があるということだけ確認しておきたいと思います。
ほかにございますでしょうか。
○ 戻りますけれども、５ページの期日の通知の問題なのですけれども、これも確かに証拠調べをするには相当な期間を置いて通知しなければならないと。なるほどもっともな議論で、当然のことと考えられると説明には書いてあるのですけれども、現場では、例えば在廷証人と言いましょうか、その日になって、来られている方をその場で調べるという必要性は確かにあるのです。
だから、ここのところの書き方なのですけれども、「当事者に別段の合意がないときは」とか、何かそういう限定で、例外も設けられるようにしていただいた方が使いやすいかなという感じがするのですけれども、いかがでしょうか。
● 別段の合意があった場合には、もちろん、いいことになると思いますので。御趣旨としては分かりました。
□ ○○委員、どうぞ。
○ 今更なのですが、７ページの３の（２）でございますけれども。相手方が認否を明らかにしないときでも、それによって請求を認めたというふうに取り扱ってはいけないということなのですが、少し感覚的には強烈な感じがするのです。必ず認めたものとして取り扱うというのは行き過ぎかと思うのですが、こういうふうに取り扱うこともできるとか、仲裁手続を進めることもできるとか。モデル法がこれと同じようになっておりますのであれなのですが、「できる」規定の方がよろしいような気がするのですが、いかがでございましょうか。
□ そうすると、「できる」ということになると裁量の余地があるわけですね。進めない場合にはどうなるのでしょうか。
○ ケース・バイ・ケースですけれども、認否を明らかにしないということによって相手方が請求を認めたと判断すべき場合もあるのではないかということなのですけれども。
□ 擬制自白というか、欠席判決というか、そういう余地を認めようと。
○ 必ずそうするわけではないけれども、そういう余地もあるということが必要ではないかということです。
○ 今の○○委員がおっしゃったのは、現実には仲裁手続を進めて、そこで判断するわけですね。ですから、規定からするとそんなに大きな差はないと思いますが、いかがでしょうか。
● （２）で書かれているような形であったとしても、そこにある資料によってある程度そうだと心証が取れるのであれば、それで判断するということはあると思います。ただ、それは自白を認めたものではないということだけの規定だと思うのです。
○ 認否だけで判断してと。
● 言わんとすることは、先ほど言われた自白みたいに認めたものとして扱いますというのは、資料等からして、弁論の全趣旨という言い方はおかしいですけれども、弁論の全趣旨として出頭をして来ないということも含めた上で、認めているのだろうという仲裁判断に至るということであれば、それは、この規定ぶりとは齟齬はしないんだと思っていたのですが。
□ ここに書いてあるのは、欠席した一事によって敗訴を言い渡すということはしてはいけないと、むしろそちらの方から書いているのです。進めなければならないというのは、そういう意味なので、その段階までの資料で判断できるという場合には、もちろん仲裁判断をして、欠席した人間の敗訴の仲裁判断をするということができるのは、当然という前提の上での規定です。
● ○○委員がおっしゃったように、その実質が少し分かりづらいのではないかという議論は、当然あり得ると思うのです。ここの「進めなければならない」という言い方です。
それで、一読のときに私の方から「進めなければならない」という意味について、少しお問い合わせをさせていただいて、そういう意味ということで、皆さんよろしいということだったと思うのですが、国際的に見た場合に、こういう言いぶりが、欠席判決を認めないという意味だというふうに理解され得るという前提でお考えなのかと私は理解したのですけれども。もしも、もう少しモディファイした方が分かりやすいということであれば、それは少し考えてみたいと思うのですが、モディファイするのはよくないという御意見もあり得るところかなとは思っておりますけれども。その点いかがでしょうか。
○ 私は、モデル法の条文の内容を反映させるべきであり、今のこの案でよろしいと思いますけれども。
□ 分かりました。いずれにしても誤解のないようにしないといけないということでございますので、内容は分かりましたので、書きぶりについては今後事務局の方でも検討していただきたいということにしたいと思います。
ほかの点は。
○ 細かい点で恐縮でございますが、５ページのコメントに、「証拠調べのための審問（hearing）及び仲裁廷の会合（meeting）」と限定的に書かれていますが、おそらく審問はモデル法にも書かれていますように、証拠調べだけの目的で開かれる審問だけを意図しているわけではないと思いますので、ここはワーディングの問題ですが、証拠調べという限定を付ける必要はないかと思います。
□ そうですね。これはドイツ法のところに誤訳があり、ここのコメントのところも少しそれに引きずられているようです。証拠調べのためのというのは、審問にはかからないで、「審問及び証拠調べのための仲裁廷の会合」というふうにかかっていかないとおかしいのかなと思います。そういうことですね。
○ さようでございます。それから７ページの３の（３）にございますが「当事者が審問期日に出頭せず、又は書証を提出しないときは、仲裁廷は、既に提出された証拠に基づいて終局判断をすることができる」。ここは、モデル法で言いますと、２５条（ｃ）項だと思いますが、これも細かいことでございますが、仲裁判断ができるということではなくて、いずれかの当事者が、出頭せず、書証を提出しないときは仲裁手続を続行して、その上で仲裁の終局判断ができるということでございますので、いきなり仲裁判断をするというところにつなげていくのは、モデル法の内容と若干違っております。これも書きぶりと言えば書きぶりでございますが、「手続を進めて、終局判断をすることができる」という書きぶりの方がベターかなと思います。
○ これも中身と関係ない説明のところの書きぶりの問題だけですが、先ほど少し話題になった７ページの（２）のところに関する説明で「枠内に示した（２）は、いわゆる欠席判決（default judgment）に相当する制度を仲裁判断には想定しない考え方に基づくものである」という書き方ですが、欠席判決制度を採用している場合であっても、原告側の欠席と、被告側の欠席は違った処理がされることは珍しくありません。原告が欠席した場合には、直ちにその事実だけで欠席判決をする。しかし、被告側の欠席の場合には、原告の申立が、それ自体として理由があるかどうかという有理性の審査をして、その上で有理性がなければ、やはり棄却するというのが日本の旧々民事訴訟法とか、その他、欠席判決制度を採用している国の多くのやり方だと思いますので、単に書きぶりの問題ですが、欠席判決制度を採用しないという言い方は、場合によっては誤解を招くおそれもあるということです。
□ どうもありがとうございました。
○ 欠席判決というよりは、むしろ擬制自白の制度を採用しないと。
● 先ほどの○○委員からの御指摘の関係の（３）のところで、仲裁手続を進めて、続行してということが１つあるのではないかということで、確かにモデル法の原案で読むとそういう形になっているのですが、続けて仲裁判断をすることができると書いてあったものですから、その関係で「続行して仲裁判断ができる」と書くと、直ちに仲裁判断をすること自体はできないという読み方になってしまうかどうかということが、若干疑義があったので、そこを除いてしまってもいいのかなと思っていたのですが、それでも一応「続行して」というのは入れておいた方がいいという御意見ですね。
○ その方がはっきりしているかなと思いますけれども。
● その場合に「続行して」というのは、どういう意味があるのかということなのですが。
○ 一方当事者の主張立証に基づいて仲裁判断を行うことができるという意味だと思いますけれども。
● 将来的な場合も含まれるので、続行してというのは入れておいた方がより意味がはっきりするだろうと。
○ 「当事者は」という主語は、いずれかの当事者がという意味だと思いますので。
□ 「続行して」ということを入れても、もちろんその日に終了して判断をしても構わない。
○ 判断に熟しておればですが。
□ 現状に基づいて判断をすることは構わないということですね。
○ はい。
□ ほかに１から３までで、どうぞ。
○ ６ページの手続的なことですが、書面の直送のことが書いてございますが、これはどちらかと言うと、ケース・バイ・ケースかと思います。直送がいい場合も、あるいは事務局から送ってほしいという場合もありますので、当事者の意向によってどちらでもいいと、そういうふうにしていただければと思います。
【仲裁手続について〔その２〕 〜４ 仲裁廷の職権による鑑定について〜】
□ よろしゅうございますでしょうか。大体御意見を伺ったように思います。
それでは「４ 仲裁廷の職権による鑑定について」に入りたいと思います。
まず、事務局からお願いいたします。
● まず、職権鑑定については、一読でも実務の状況を御紹介いただき、議論していただいたところですが、枠内の考え方は、モデル法２６条にならったものです。コメントに記載した考え方も含めて、御意見をいただければと思います。
証拠調べに対する裁判所の援助については、一読でも検討いただきましたが、引き続き検討をいただきたいと思います。
（１）の問題については、それほど異論がなかったかと思います。
（２）の管轄、（３）の証拠調べの範囲と具体的な在り方については御意見も相当あるところではないかなと思います。
特に（３）の問題については、一読でも多くの御意見をちょうだいいたしましたが、更に御議論を深めていただきたいと思います。
なお、証拠調べの範囲についてはコメントに記載したような考え方がありますので、こちらも議論の御参考にしていただければと思います。
□ それでは資料の９ページからですが、職権による鑑定の問題と、証拠調べに対する裁判所の援助の問題について御意見を賜わりたいと思います。
４の職権鑑定については、大体前回御異論がなかったように思います。ほかの証拠調べについてどうするかという問題がありますけれども、とりあえず鑑定についてはこれでいかがでしょうか。
○ １０ページの枠内の（３）で、鑑定人と、expert witnessesというのがございますが、使い分けておられるところの意味が分からなかったのです。私は鑑定人とexpert witnessesが同義と思ってたのですが、その違いがあるのでしょうか。
● 鑑定人というのは、いわゆる仲裁廷が選んだ鑑定人だと思うのですが、expert witnessesというのは、当事者が学識経験者として連れて来る人で、ここでイメージしておりますのは、鑑定人を質問する際に、それに対抗する専門家を当事者が連れて来て、そこで意見を闘わせようというやり方が書かれていると理解しておりましたが。
○ 詳しくは、また追って調べる必要があるかもしれませんが、普通は、パーティー・アポインテッド・エクスパートだとか、トリビューナル・アポインテッド・エクスパートというふうに使い分けているのが国際仲裁でよく見られますので、エクスパート自体が鑑定人で、それを選定するのが仲裁人なのか当事者なのかということで使い分けがされていますので、そこは若干クラリファイする必要はあるかもしれません。
○ この「当該審尋期日」というのは、同じ日ということになるのですか。この趣旨は限定するのでしょうか。
● この趣旨は「この場合において」ということなので、したがって、鑑定について、尋問する機会が保障されておりますので、そのときに、その期日において当事者がエクスパート・ウィットネスを連れてきて、同じ期日でそういう意見を闘わすことができる、そこまで認めている規定です。
○ ということですね。でも、それとは別に続行期日に私的鑑定的に学識経験者を調べてもらうということも、別に拒否されないのですね。
□ 言葉づかいとしては、１０ページの枠の一番下の「鑑定事項について証言」というのが、鑑定事項についての反対質問を、当事者ではなくて、専門家にやってもらおうという意味なのではないか、と私は考えているのですが。そうなると、これは言葉づかいの問題です。
○ ９ページの一番下のところでございますけれども、「仲裁廷は、申立て又は職権により、鑑定人に対し、審尋期日に出頭することを命ずる」ということなのですが、解釈としては、申立てがあれば必ず出頭を命ずるという解釈になりませんでしょうか。あるいはワンクッション判断が入る余地があるのかということなのですが。
● 一応モデル法の前提としているのは、申立てがあった場合には、必ずこういう機会を与えなければいけないという解釈がされていると理解しています。
【仲裁手続について〔その２〕 〜５ 証拠調べに関する裁判所の援助について〜】
□ 「５ 証拠調べに関する裁判所の援助について」はいかがでしょうか。１２ページのコメントでは、広い意味での証拠調べと、厳格な証拠調べと２つあるようにも書かれておりますけれども、この辺のところはどういうふうに考えたらいいのかということについて御意見があれば承りたいと思います。
○ 強制力を加えるものに限定するかどうかということですね。確かに本を読むといろいろと書いてあるのですけれども、現場としては、広く援助があってほしいなという感じがします。ですから、後段の方の、実効性を確保して仲裁の制度的価値を高めるという形の方を採っていただきたいという感じがするのです。おそらく送付嘱託とかそういうこともだろうと思うのですが。
○ 私も今の○○委員の意見に賛成で、まだ、審議が途中ですので、言及するのはどうかと思いますが、民事訴訟制度の改革においても、強制力を加えない文書の送付嘱託とか、調査嘱託などについては、訴えを提起しなくてもこれが利用できるという制度の導入が検討されているわけですから、まして、仲裁が始まって、仲裁廷の要請があるという場合に、これを認めないというのは、その制度がもし導入されればバランスを欠くことにもなろうかと思います。
● 今の関係で質問なのですが、提訴予告通知制度が入った場合に、仲裁合意があった場合に、提訴予告通知制度が利用できるか、それはいかがでしょうか。
○ これはだれもまだ検討されていないところではありますが、個人的にはできると考えております。
というのは、提訴予告通知制度が現在検討されているのは、起訴命令を伴わない形の提訴予告通知制度ですから、法論理的には起訴義務はないと考えざるを得ないので、仲裁合意があって、訴権が放棄されている場合に、提訴予告通知制度が当然に利用できないとまでは言えないのではないかと考えております。
□ ○○委員、何かありますか。
○ 私はこの２つの考え方の中で言えば、強制力を加えることのできる証拠調べに限定するということでもいいのではないかと思っています。
と言いますのは、今までの御議論を拝聴してきますと、制度として仲裁廷にかなり独立性を認めて、そちらで解決すべき事件というのと、当事者の合意から離れて強制力を持っていく事件というのと住み分けをしようというふうに制度設計しているように考えられるわけです。それであれば、仲裁廷が自らできる、任意でできることを裁判所の方に振り分けなくても、制度としては仲裁廷ができることであれば、例えば任意の提出を求めるにすぎないものとか、あるいは提出がなければ一方当事者に不利益を与えるだけにすぎないものとか、こういうものにつきましては、仲裁廷が可能なわけですから、そちらの方でされた方がいいのではないかと思います。
もし、事実上の効果みたいなものを期待してということで、裁判所の方に申立てがあったとしましても、この間もちょっとお話ししたのですけれども、裁判所がどの辺りまで介入して資料を検討するのか、相当な場合とか必要な場合とかと言ったときに、それが満たされているかどうかということを申立書だけで判断していいかどうかもありますし、裁判所の方も、強制力を発動するための要件が必要であるとなれば、強制力を発動できるかどうかという前提として、やはり仲裁廷の判断の中にも介入しないといけない、介入せざるを得ないことにもなってくるかもしれません。そういうことを考えますと、強制力がなくてできるものは仲裁廷でしていただくという方がきれいな住み分けができるのではないかと思います。
○ ○○委員に質問なのですが、仲裁廷ができる、あるいはできないというときに、文書送付嘱託とか調査嘱託は、仲裁廷ができるという方に入るのでしょうか、できないという方に入るのでしょうか。
○ 送付嘱託はできる方に入ると思います。調査嘱託に関しましても、できる方でいいのではないかと思いますが、何か問題があるのでしょうか。
○ 調査嘱託は裁判所しかできないと私は考えております。強制力の有無とは別に、民間機関に調査嘱託ができるという権限はない。その意味では文書送付嘱託もそうですが、強制力の有無と、できる権限をだれが持つかというのは別だと思いまして、調査嘱託は裁判所固有の権限であって、それ以外の個人や組織はできないという理解とは違いますでしょうか。
○ 制裁があるかどうかということで考えていったらどうだろうかと考えています。ただし、仲裁廷が調査嘱託という形で団体にいろいろ照会を行っても、これが裁判所が行う場合と違って、できない、回答が得られないんだということがもう少しお話の中に出てくれば、あるいはもう一度考え直さなければいけないかもしれないとは思います。
○ 確かに制裁はないのですが、文書送付嘱託も調査嘱託も、それを受けた相手方に公法上の義務が発生するとされております。仲裁廷が任意にやった場合にはただの問い合わせですから、そういった義務は発生しないわけです。ですから、できる、できないという意味ではできない作用だと思うのですが、いかがでしょうか。
○ よろしいでしょうか。○○委員は、できるできないの意味が、おそらく公法上の義務が生じるか生じないかという意味で言われているわけですね。そうしますと、裁判所が仲裁廷に頼まれて援助として調査嘱託をした場合には、仲裁廷に対して答えるべきという公法上の義務を発生させることができるという前提ですか。
○ どちらでも法制度的には仕組めるのかもしれませんが、私はとりあえず、義務としては裁判所に対する義務で、それが援助ということだと思います。
○ 提出する先は仲裁廷なんですね。
○ それは裁判所に提出してもらって、送ってもらってもいいですが、それは単に制度の仕組み方の問題。
○ やはり義務としては、裁判所なら裁判所という機関に対する公法上の義務しかないだろうから、仲裁廷では直接できないだろうと。
○ そう私は考えています。
● 今の件で、現行の公催仲裁法の７９６条１項の「仲裁人ノ必要ト認ムル判断上ノ行為ニシテ仲裁人ノ為スコトヲ得サルモノハ」の解釈が問題になると思うのですが、この解釈自体、現行法の解釈としては、今、○○委員がおっしゃったような形のことを言っているのではないかということが○○委員の御指摘なのでしょうか。
○ 解釈ですから、現行法の解釈としては両様あるのかもしれませんが、そういう余地はあろうかと思います。
□ これは今ここで結論が出るべきものではなくて、全体の中で考えていかなくてはいけないと思います。問題点は十分に明らかになったと思いますので、先に進ませていただきます。
○ １点だけ、先ほど○○委員が言われたことと関係するのですが、裁判所がどこまで判断するのかということです。（３）で書かれている「所定の命令を発する必要性の判断をする」と、この「必要性の判断」というものにどこまで含まれているのかということを伺いたいのですが。
● 証拠の必要性等については、仲裁廷が判断をしますので、それについては、裁判所が判断すべきことではないと思うのです。広狭の関係と、判断すべき内容というのは密接に絡んできているのですが、非常に証拠調べの範囲を広く考えた場合には、必要性について仲裁廷が判断をして、適法要件でないような申立てかどうかということだけを裁判所としては判断して、適法要件であれば、常に証拠調べを実施する。
ただ、小山先生のような考え方を取った場合に、圧力を加える必要性ということの関係が、どうも小山先生の叙述からすると、そこで圧力を加えて得る証拠資料の重要性ということの比較衡量の中で考えられているようなので、場合によってはこの小山説のように限定をして考えた場合には、逆に、その事案の内容だとか、そこで得られる証拠資料の内容ということについて判断をしないと、証拠調べを実施するかどうかというのがなかなか決められないことになってくると思います。
○ 私が懸念するのは、濫用的な事態の発生で、機関の場合は全く問題ないと思うのですが、アドホックの仲裁の場合に、例えば私があの人の持っているあの資料が欲しいとか、あの人のこういう情報を得たいと考えた場合に、すぐ近くの人と仲裁合意を結んで、仲裁人を頼んで、仲裁人を通して裁判所に言ってもらえば、訴えを起こさなくても文書提出命令を発してもらえる。裁判所は全くその証拠の必要性についてはおよそ判断できずに、２２０条の提出義務を満たしていれば、直ちに命令を出せる、あるいは証人として呼んで来られるということで果たしてよろしいのかどうかということはちょっと懸念されます。例外的な場合であるとすれば、それは濫用という形で一般条項で対処するということも１つの方法かと思いますが、そこはもう少し検討する必要はあるかなと思います。
● 非常に重要なところだと思いますが、そこのところは私ども事務局でも非常に分かりづらいと言うか、何となく座り心地の悪いところなのです。仲裁の場合だと訴権がないということなので、事案解明について、強制的な手続とかを含めて裁判所の協力がないといけないということでこの手続があると思うのですが、今おっしゃったように、何らかのスクリーニングをしない場合に、濫用的なものというのはどうしても出てくる構造にはなってしまうのかなと。そこのところをどういう形で排除する必要があるのか。そこはあまり排除するということが全面に出ると、裁判所の介入という問題が出てきてしまうので、何かヒントでもいただければ。
○ 考えなければいけないのではないかというだけのことで、全くおっしゃるとおりで、それは実質的なところへ踏み込むと、裁判所の判断も大変ですし、過度の介入になるおそれがある場合があることは間違いないと思うので、一般条項で例外的なものについて対処するというのも１つの方向だと思いますけれども、何かもしうまい方法が見つかればという程度のことです。
○ 限定する解釈というのは、今の公催仲裁法の７９６条の規定ぶりからして、「できない」というところで強制云々ということになってきていると思うのです。今回はモデル法に基づいて、つまり仲裁法全体として見直そうというときですから、ここだけ何か今の現行法にかかずらわっているという感じがするのです。私たちからすると、せっかく立法するならむしろ積極的な意味で、援助を申し立てられたときには、その援助に対しては裁判所ができるだけ協力していくということで、やってもらいたいなという感じがするのです。
そうやって見ますと、このモデル法というのは、素直に読むと、証拠調べの援助を申し立てることができる。裁判所はその権限内で、かつその証拠調べに関する規則に従って実施しますよということで、別に仲裁廷ができないこととか、そういう制限がないように思うのですけれども。この辺、○○委員、もしお分かりになれば。私はそもそも広いものではないかと思うのですけれども、いかがなのでしょうか。
○ モデル法自体は、おっしゃるように制限はしていないと思います。
● 例えば当事者尋問を書面化するのがめんどうなので、裁判所に調書をつくってもらおうと援助を申し立てる。仲裁廷が質問をして、調書だけは裁判所の方でやってもらう。そういうものはよろしいですか。
○ 今までの経験だと当事者尋問の必要性というのはあまり、やっているなかでは。
● 先ほどの○○委員の御意見だと、仲裁合意の網がかぶっている当事者間の問題であれば、それは当事者間同士でできるので、それはなくてもいいのではないか。むしろ第三者的な、外にあるようなものについてある程度やっていかないといけないのではないかというのが○○委員の御意見なのです。
○○委員の御意見は、更に広くて、民訴法上できるものはすべていいのではないかという御意見かなというふうに。
○ ここに書いてありますが、強制力を加えるものに限定することはないのではないでしょうかというだけなのです。
● そうすると、基本的には○○委員と同じような御意見だと。
○ 今、極端な例が出ましたけれども、単に調書をつくる手間を裁判所に押し付けたいがために援助を申し立てることを認めていいと思う人はおそらくいなくて、それはわざわざそういう法律の条文を書かなくても、それは先ほどの議論と同じように、おそらく権利の濫用だという判断をすることになろうかと思うのです。そういう問題ではないかと私は思います。
○ 先ほど濫用的な場合を想定するとというお話がございましたけれども、まさにどういう場合を想定するかで変わってくるかと思うのですが、仲裁機関が行政型のＡＤＲであるとか、公益法人であるとか、そういう場合は、任意のものは自分でやりなさいよということでいいかもしれませんが、名もない仲裁機関とかアドホックの仲裁廷から依頼しますと、任意でやってもなかなか成果が上がらないと言うか、そういう場合を念頭に置きますと、行政型や公益法人だけ実効が上がる制度ではなくて、仲裁手続であるからには、どういう主体が仲裁機関、仲裁人になろうと、実効が上がる仕組みにしようと考えれば、広く考えるようになるのかなと思います。
□ この問題は証拠調べの範囲をどこまで広げるかという形式的な問題もありますけれども、実際には仲裁廷から援助の申立てを受けたときに裁判所がどういう要件でそれを判断するかという要件の問題をきちんとしておかないと、○○委員が言われたように、濫用も起こりますし、裁判所としても、受けた場合にやりようがないのではないか。その議論はもう少し先にさせていただこうと思いますが、今日はよろしゅうございますか。
それでは、時間の関係もございますので、２つ目の資料の２０、まず仲裁判断の基準というところから入らせていただきたいと思います。
【判断の作成及び手続の終了について 〜１ 仲裁判断の基準について〜】
● 判断の基準の（１）から（３）について御議論いただきたいと思うのですが、（１）の枠内の考えは、仲裁廷が本案に関する仲裁判断をする裁判の基準として、当事者はアからオのいずれも指定できるとしつつ、オの「衡平と善」による場合には、当事者の明示の授権が必要であるとするもので、モデル法の趣旨に準じたものです。ちなみに、アからオまでの例示は、ＵＮＣＩＴＲＡＬの会議においてもこれらを念頭に置いて議論されていたものです。
実務上は渉外的要素のある仲裁においては、判断基準として準拠法を指定するか、あるいは指定しないかのいずれかであり、（１）のイからカを指定する例はほとんどないと思われます。また、国内の仲裁において判断の基準を指定する例はまれではないかと思われます。しかし、国際取引等において仲裁判断の基準について、法以外に何らかの指定をする可能性がないとは言えないことから、モデル法に準じた規定を置くことについて不都合な点はないかという観点から、御検討を願いたいと思います。
次に（２）は、当事者が一国の法を仲裁判断に際し適用すべき法として指定した場合には、原則としてその国の実質法を仲裁判断の基準として指定したと解釈するという考え方です。モデル法第２８条第１項にならったもので、当事者が一国の法の指定をした場合に、それが仲裁判断の基準となる準拠法を指定するための抵触法規則を指定する意思なのか、端的に仲裁判断の基準となる実質法を指定する意思なのかが明確でない場合の取扱いについて定めたものです。
それから、（２）が当事者が仲裁判断に適用すべき法自体は決めていた場合であるのに対し、（３）は、当事者が判断基準を指定しない場合の規律について御検討いただくものです。
この場合、Ａ案、Ｂ案の２案を設けました。Ａ案はモデル法２８条２項にならったもので、Ｂ案はドイツ、韓国が採用する立場です。どちらの考え方を取ればよいかについても御意見をいただければと思います。
□ それでは、（１）（２）（３）とありますが、どうぞ御自由に御発言いただきたいと思います。
○ （１）について言えば、原案にありますように、ここはできるだけ広く構えていただきたいと思います。日本では少ないのですけれども、諸外国では、よくlex mercatoria（商人間の法）というものを仲裁で使うということもありますし、将来的にはそういう方向に行くのではないかと個人的には思っておりますので、そこはあまり狭めないでいただきたいというのが個人的な印象でございます。
（２）について言いますと、日本の国際私法の先生方に言わせれば、おそらくこういうものはあまり要らないのではないかという意見がおそらく多いのではないかと思います。それはなぜかというと、反致という考え方、つまり、ある国の法律が指定されている場合に、その指定された国の国際私法を使って、更にどこに行くかを考えるということを防止するための規定です。日本の場合には、反致というのを非常に制限しておりますので、特に契約関係で反致というのは全然考えないものですから、おそらく否定的な意見が多いかと思うのですが、私個人的にはこれはあった方がいいのではないかと考えております。
なぜならば、日本とは違ってほかの国では反致を非常に広く認める。指定された先の国際私法をどんどん使っていくという考え方もありますので、それに備えて、原則としてそういうのはしないということを書くことには明確化という意味があるのではないかと考えます。
更に（３）でございますけれども、結論から言いますと、Ａ案、Ｂ案は実質的には大きな違いはないと考えております。ただ、この３番目の問題について言えば、モデル法に従っていない国が非常に多いという点に注意が要るのではないかと個人的には考えております。
これには歴史的な流れがありまして、以前は仲裁地の国際私法を必ず使えという意見が非常に強かったものが、実務では、仲裁人にそこまで縛りを掛けることはない、仲裁人はもっと自由に準拠法を選んでいいんだと。８５年にＵＮＣＩＴＲＡＬのモデル法ができた段階では、仲裁人は適当な国際私法を使えという考え方が非常に強かった。それでここに入ってきたわけですが、その後更に、実務の方では、適当な国際私法すら要らない、仲裁人は適当な法律を自分で選びなさいと、特にフランス辺りではそうなってきたわけです。そのような考え方は今非常に強くなっています。
Ｂ案がなぜ出てきたかというと、あまりにも恣意的な法適用がなされてはまずいのではないかという反省から、私の見るところでは、勝手に選んでいいわけではない、密接に関係した法律でなければいけないということを明らかにしているものだというふうに思います。
難しい問題としては、取消訴訟の問題と少し関係してくるわけです。このように変えた場合に、これに従わない仲裁人が出てきた場合に、それは果たして取り消せるのかできないかという問題があります。十分調べてはいないのですが、おおまかなところとしては、恣意的な法適用が行われ場合は別として、仲裁人が法適用を誤ったとしても、取消しはできないというのが、おそらくドイツ辺りの議論を見ていますと、多いのではないかと思います。ただ、それにはいろいろ異論もあるようでして、当事者が明示的にこの法を使ってくれと指定している場合に、仲裁人がそれを無視したという場合には取り消せるんだというのが昔は通説でしたし、今もそういう考え方を取っている人もドイツではいるということでございます。
以上です。
□ 何かほかに御意見ございますでしょうか。（１）（２）（３）について、それぞれ御意見をどうぞ。
○ （１）でございますけれども、２ページの枠囲みの中で、オの「衡平と善」については、明示の指定を必要とするということでございますけれども、機関仲裁の場合には、機関の規則で衡平と善を判断規則とすると決めてしまうという余地はありますのでしょうか。
● あるのではないでしょうか。
● 事務局から○○委員に、先ほどの御発言についてちょっとお伺いしたいのですが、仲裁判断の基準に関して、仲裁法の規定に違反した場合に、取消原因になるかどうかについて、さきほどの議論は、このレジュメで言えば（１）から（３）、いずれについても、恣意的な運用以外は取消しにならないということでしょうか。さきほど法に限っておっしゃったようにも聞こえたものですから、お伺いしたいと思います。当事者が衡平と善に従って仲裁判断をしてほしい旨合意したのに、従わなかった場合とか、逆もあると思うのですけれども、そういう場合についても、基本的に取消しにならないという考え方の方が多数であるということでしょうか。
○ おっしゃるとおり、問題としては全部に掛かってくるのです。ドイツでは判例がありまして、どういう判例だったかというと、当事者が法によってくれと言ったのに仲裁人が法を使わずに仲裁判断をしてしまったというときに、当事者の意思に従わずに仲裁判断をしているのだから、それについては取消しの可能性があるとした判例があったようです。
では、逆の場合はどうかというと、当事者が衡平と善によってくれと言っているのに、仲裁人が法によってしまった場合等は、考え方は分かれると思うのです。ある人に言わせれば、衡平と善によれと言われて、法によったとしても、それは別に大間違いしているわけではないのだから、取り消さなくてもいいんだろうと。おそらく、その辺が常識的なところではないかと思います。
□ どうもありがとうございました。ほかに御意見。○○委員、どうぞ。
○ イのとこで条理というのをわざわざ載せているのはどういうことなのでしょうか。よく読んでいくと、「衡平と善」と「条理」をわざわざ分けて、しかも、衡平と善でいくには、明示の授権が必要だという規定にしようということなのですが、そうなってくると、何か。
□ 「条理」や「未発効の条約」という言葉が出てきてぎょっとしますけれども、実際の書きぶりとしましては、「仲裁廷は当事者が紛争の実体に適用すべく選択した法の規範にしたがって紛争を解決しなければならない」というような条文になるのであって、直接に条理とかという言葉が条文の中に出てくるわけでないと思います。中身の議論としてこういう議論がされているということだけでございますので、ご了解いただきたいと思います。
● 事務局がこれをつくるときに、必ずしもきちっとした仕分けをしてつくったわけではなくて、議論の前提としてこういうものがあり得るということでして、おっしゃるようにイとオの関係とか、そこまで深く突き詰めたものではございません。
【判断の作成及び手続の終了について 〜２ 複数の仲裁人で構成される仲裁廷の意思決定（評決）の在り方について〜】
□ よろしゅうございますか。それでは、先に進ませていただきまして、資料５ページの「２ 複数の仲裁人で構成される仲裁廷の意思決定（評決）の在り方について」御議論いただきたいと思います。まず、説明をお願いいたします。
● 枠内（１）に示した考え方は、仲裁廷が複数の仲裁人で構成される場合の意思決定、評決等について、当事者は合意できることを前提に、合意がない場合の標準として、モデル法２９条に準じ、過半数の意見により決するとするものです。
また、（２）は（１）を前提に、所定の要件の下に単独の仲裁人に仲裁の手続的事項についての決定権限を与えるという考え方です。
その場合、手続的事項とは、民事訴訟で言う訴訟指揮に対応するものとして考えてよいかといったことや、手続的事項とそうでないものの区別は何か、また、手続的事項のうち授権の対象となるものはどのようなものかも問題になりますので、この点について御意見を伺わせていただければと思います
□ 評決の在り方について、何か御意見ありますでしょうか。多数決というのはいいのですが、手続的事項について、両当事者、あるいは仲裁廷が権限を与えた場合に、仲裁廷長が決定することができるというふうにするかどうかということなのですが、この場合手続的事項とは何かということでございます。
○ 弁護士会の規則を紹介しますと、仲裁規則の中に、もちろん過半数で決するということは書いてあります。もう一つ、合議体の長は、仲裁期日を指揮すると書いてあります。これは東弁の規則ですけれども、二弁も同じような考え方です。手続的事項というのはそういうことかなという印象で読みました。
□ 手続上派生する事柄のうち比較的小さなもの、期日の指定とか、期間の裁定とか、実際の訴訟指揮、期日の指揮というくらいのものは問題はないと思います。しかし、当事者の合意がない場合に仲裁廷が決めるとされている事項が全部含まれうるかと言えば、どうもそこまで単独の仲裁人に権限を与えていいのかという感じが私もいたします。だから、手続問題といっても何なのかというのは少しはっきりさせておく必要があるかもしれません。
機関仲裁のお三方、何かこれについて御意見ございますか。３人でやる場合に、仲裁人長に何か権限を与えるということはありますか。
○ 現実の仲裁では、３人の場合には第三仲裁人がプレサイディング・アービトレーターになる場合がほとんどだと思いますけれども、今、座長がおっしゃられましたように、指揮に関することとか、あるいは書面提出期限の延長の申立てがあったという場合に、緊急を要するときに、第三仲裁人が可否を決するということはちょくちょくございます。
そのように、通常は手続の始めにプレサイディング・アービトレーターを決めて、プレサイディング・アービトレーターがそういった権限を持つということを当事者が合意した上で手続を進めておりますので、それを反映したのがこのモデル法の条文かなと理解しております。
● モデル法の条文の理解の仕方でちょっと教えていただきたいのですが、プレサイディング・アービトレーターと言った場合に、プレサイディング・アービトレーター自体は仲裁指揮、訴訟で言えば訴訟指揮権みたいなものは既にあるのかという感じもするのですが、ここのモデル法の２９条で、あえてみんなで授権をするという場合に、その仲裁指揮プラスアルファの付加的なものを与えているようにも読めるのです。
その関係が、今、○○委員がおっしゃったようにそうではない。プレサイディング・アービトレーターと言っても、必ずしも仲裁指揮権はなくて、こういうふうに両当事者とか仲裁廷を構成する全員から授権をされてはじめて仲裁指揮権が出てくるという理解でよろしいのでしょうか。
○ 理屈としては私はそうだと思います。ただ、事実上は黙示の同意という形で、第三仲裁人が主宰をするということが行われていると思うのです。特にこれは国際商事仲裁のモデル法ですから、仲裁人が３人いれば、国籍の異なる仲裁人というのは第三仲裁人ということになりますから、そうすると、おのずと第三仲裁人が手続の主宰をすると。これは中立性の問題から出てきますね。
● もっと分かりやすく疑問を言うと、プレサイディング・アービトレーターを選任しますと規定していると非常に分かりやすいのですけれども、プレサイディング・アービトレーターにそういう権限を授与しますという形の書きぶりになっているものですから、そこでちょっと分かりづらくなっているのです。そうであっても、実質はプレサイディング・アービトレーターに選任すると書いていると同じだという御趣旨ですかね。
○ この条文ですとプレサイディング・アービトレーターに権限を与えない限りできないわけです。
□ 多分、第三仲裁人もワン・オブ・ザ仲裁人なのでしょう。しかし、そのうちの１人を選ばないと手続がやりにくいものだからそれを選ぶと。その選ばれた人がプレサイディング・アービトレーターになるというだけのことで、そのプレサイディング・アービトレーターになったら、当然それに従って、こういう権限が始めからあるということではないのではないでしょうか。事件、事件によって、あなたはどういうことをしてくれということを決めるのではないでしょうか。
○ 少なくとも、モデル法にはプレサイディング・アービトレーターの定義はされていません。これは実務で通常、プレサイディングと言うと第三仲裁人というのが慣行として行われているので、特に定義しなかったのかもしれませんが。
○ 座長がおっしゃったことに近いと思いますが、あるアービトレーターをプレサイディング・アービトレーターに選ぶというときに、理論的にはそこで訴訟指揮に関する事項についての黙示の授権があるということだろうと思います。つまり、プレサイディングに選ぶという意味は、少なくとも、ただ選んだ場合には、最低限訴訟指揮の授権をしていると。更にプラスアルファの授権ということになると、プラスこの権限を与えますよという明示の授権が要るんだろうと思います。しかし、その明示の授権をしても、手続問題を超えてはいけないというのがこの規定だと思います。つまり、実体判断についてある一人が全部やりますという授権は許さない。
ですから、三段構えで、プレサイディング・アービトレーターを選べば、反対の合意がないときには、それである程度訴訟指揮に関する事項は授権がされている。それから、明示の手続授権ができる。実体授権はできないという規定だと私は理解しています。
【判断の作成及び手続の終了について 〜３ 仲裁手続中に成立した和解の取扱い等について〜】
□ それでは、次に資料の７ページ、「仲裁手続中に成立した和解の取扱い等について」ということです。これもまず最初に説明をお願いします。
● （１）の仲裁手続中に成立した和解の取扱いについては、モデル法３０条に準じ、枠内のようにすることが考えられます。ただし、モデル法では合意内容に基づいた仲裁判断の作成の要件として、仲裁廷に異議がないときに限定していますが、枠内では１案として、ドイツ法を参考として、公の秩序に反しない限りという形で適法性のコントロールだけを考えればよいのではないかということも考えておるような形でまとめております。
（２）は、仲裁合意の目的となっている紛争に関し、仲裁廷は当事者に対し、合意による解決を進め、解決案等を提示することができるか否かということが問題となっております。この点については、枠内のように考えることもできるように思いますが、皆さんの御意見を伺いたいと思います。説明にも記載しておりますけれども、枠内の考え方は、ＵＮＣＩＴＲＡＬの仲裁調停作業部会で検討されている調停についてのモデル法と同趣旨のものです。
□ それでは、（１）の手続内で和解した場合に、それを仲裁判断書に書くことができるかどうか。できる場合に、こういう公の秩序というものをかぶせるかどうか。この点はいかがでしょうか。
○ 公の秩序に反しない限りというのは、ネガティブ・チェックということでかなり狭いような気がいたしますが、おそらく仲裁人が許容し得る和解内容というのは、一定の幅に通常は収まっているのではないかと思いますので、その枠からはみ出していれば、公の秩序に反していないものでも、仲裁判断書に作成するというのはちょっとおかしいのではないか。そういうものは単なる和解の扱いでいいのではないかと思います。したがいまして、ドイツ法のような形式ではなくて、モデル法か韓国法のような、韓国法は「できる」規定で書いておりますし、モデル法は「異議がなければ記録しなければならない」と、スタイルが違いますけれども、その方がよろしいのではないかということです。
□ ○○委員の御理解は、当事者が和解しても、仲裁人としてはこれはおかしいと思うと、もちろん公序良俗には反していないけれどもこういう和解案は一方の当事者に非常に不利だということを考えた場合に、それは仲裁判断に書かないということですか。
○ そうしないと、和解と仲裁がまぜこぜになってしまうのではないかということです。
□ これは実務ではどうなのですか。
○ 私どもでは、当事者が和解して、当事者双方から要請があるときに限り、その和解の内容を仲裁判断の主文として仲裁人が記載することができるとしております。「できる」ですから、もし、おかしいと思えばしないこともありえます。
□ 国際商事仲裁協会の方は。
○ 仲裁人が相当と認めたときの和解の内容を仲裁判断とすることができるということで、「できる」ようになっていますけれども、公序等に反しない限りは、拒む理由はほとんどないわけでございますので、実務としてはしょっちゅう行われております。外国人が仲裁人の場合でもやっています。したがって、それは実務の内容を法文化したと理解しています。
□ 分かりました。機関によって少し考え方、取扱いが違うようでございますけれども、この点いかがでしょうか。
○ 現実の運用ではさほど差が出ないと思いますが、○○委員がお考えになっている、公序良俗には反しないが、仲裁人が不満のような場合というのは、どんなことを想定しているのでしょう。
○ 仲裁判断で出すとしたらこの金額で出すけれども、和解で解決するのであれば、その金額をはさんだ一定の幅なら許容し得るのではないかという場合があるのではないかと思いまして。その幅からはずれたからといって、暴利行為であるとか、公序良俗に反するとまでは言えないけれどもということです。
○ 当事者の一方がそれを払いたいと言っていてもだめですか。
○ それはもう和解の話として片づければいい話であって、仲裁判断としてはおのずと認められる範囲というものがあるのではないでしょうか。
○ ○○委員は当事者の真意に基づいた和解が本当にできているかどうかを懸念されているのではないかと思うのです。和解のときに、仲裁人は当然その和解が真意に基づくかどうかはチェックしなければいけない。そうしないと、公序良俗違反云々もチェックできないですから。逆に本当に真意性が確認できれば、真意に基づいて払いたいというときに、−−公序良俗違反はもちろんだめですが−−それを仲裁人が拒めるという規定ぶりにする必要が果たしてあるのかどうかはなお疑問があります。
○ 国際商事紛争のためにつくられたモデル法ですから、外国での仲裁判断の承認執行を当然考えているわけです。したがって、和解による仲裁判断をした場合に、ニューヨーク条約の適用を受けるか受けないかというのは若干疑義があるような部分もありますけれども、ただ、ここの趣旨としては、外国での執行ということを手当てして、和解だけでは不十分だということで、それに仲裁判断としての強制力を付与するというのがこの条文の趣旨だと思います。
○ 私どものやっていることは、おそらく○○委員や○○委員のところとあまり運用としては違わないと思いますが、違うのは、考え方として、公の秩序に反していなければどんな和解にでも強制力を持つ解決をなるべく与えるということでいいのかどうかという点です。
□ 公序良俗という言葉を入れるのか、それともモデル法のように仲裁廷が異議がなければいいということにするのか。その選択肢だと思うのです。ドイツ法のようなある程度の基準を与えるのか、それとも、仲裁廷に異議がなければという少し漠然としたものか。もちろん、異議がある中には、公序良俗に反すれば異議があるのは当たり前でという前提ですけれども。
これはどうでしょうか。もしお考えがあればお聞きしますし、そうでなければ書きぶりの問題ということで更に事務局に検討をお願いしますが。
○ 訴訟上の和解の経験に引きつけてお話しするのが適当かどうか分かりませんが、一般にそういう局面での経験を念頭に考えますと、仲裁なら仲裁に上がってきている申立事項自体はこれこれの契約に基づく請求権の成否という単純なものであったときに、当事者間で話をしたらこういう合意ができましたといって持ってきたものが、その手続の中で争われていたことよりもずっと広範な、いろんな争いを全部まとめてここでやってしまうという形で持ってくる場合というのがあると思うのです。
そういう場合に、積極的に公序良俗に反するという確たるものがあるわけではないけれども、ずっとその経過も見ていませんで、当事者がどの程度真にその法的効力を理解しているか自信が持てないし、その裏にある法律関係が本当にこういう解決で公平にかなっているのかも自信が持てないというときは、積極的に公序良俗に反するという認定まではできないけれども、仲裁廷として強制力を与えることにはためらいを持つという部分があるような気がしまして、私は個人的にはモデル法くらいの要件の方がよろしいのではないかと思います。
□ ありがとうございました。それでは「（２）仲裁人による話合いによる解決のあっせんについて」、この点はいかがでしょう。当事者の合意があればもちろん、これはいいのですが、合意がない場合にできるかどうかという問題を（２）で提起しているわけでございますけれども、これはいかがですか。
○ 当事者の同意を得たときに限るのかどうかということだと思うのですけれども、弁護士会などはどちらかというと、調停とかあっせんから来ますので、そのままなるということが多いのですけれども、一応規定上は、例えば二弁の規定などは、当事者の双方または一方が別の仲裁人による仲裁を希望する場合にはということで、選択権を与えるという形です。別の仲裁人にしてほしい、つまり、調停段階、あっせん段階で、分けてもらいたいと希望する場合には別な人というように、選択権を与えています。
□ これは仲裁が始まっているわけですね。仲裁を始めている中で、仲裁人が当事者に、この辺で一度和解のための話合いをしてみませんかということを、自分のイニシアチブで言うことができるか。当事者の方から和解手続を一度進めてくださいと言ってくれば全然問題ないのですが。
○ 当事者に特に合意がない場合には、やはり授権すべきではなくて、９ページの枠囲みの「例えば」というところにあるように、両当事者の同意を得た場合にはもちろんできると思いますので、同意があればできるという規定が望ましいのではないかと思います。規定を置くとすればですが。
○ 私も同じ意見でございますが、補足として、ＵＮＣＩＴＲＡＬの作業部会での調停モデル法の案の中にも、仲裁人は両当事者の同意を得たときには和解のあっせんができるというものが出ています。大陸法の国ではこれはしょっちゅう行われていることであって、コモンローの国では反対もありましたけれども、今ではそれは当事者の合意があればやってもいいという方向に変わりつつあると思いますので、国際的な趨勢として、同意を得ればできるという書きぶりは、国際的に見ても認められるということでよろしいかと思います。
○ それをやった上で、話がまとまらないというときに、その人が元に戻って、同じ人が仲裁人になれるかというところで先ほどの話につながっていきます。
□ その問題はどうでしょうか。一度仲裁人が調停人になっていろいろな事情を聞いたり何かして、その人がまた、あっせんを打ち切って仲裁人に戻って、手続をやるということについては。
○ その場合も、先ほどと同じく、同意があればいいと思います。
● 是非、○○委員にお伺いしたいのですが、ドイツなどでも、和解を勧めるということが多いプラクティスがされているということを読んだことがあるのですけれども、ドイツではこういう規定は今のところ採用されていないのですけれども、認識としては同じような形の、同意を得たときに限って和解勧試的なものもできるということで、だんだん一般的になってきたという理解でよろしいのかどうか、ちょっと確認をしておきたいと思います。
○ 調べたことがなくて、分かりません。
○ 私も理念的には今の御議論に全く賛成なのですが、実際問題として、仲裁をやっているときに、必ずしも両当事者の同意がなしに和解がされるような実務がどの程度あるのかということが疑問なのですが。こういう規定をつくれば、機関規則で片方の当事者の同意でできるとしてもだめになるのですか。
● 機関規則でできると書いてあれば、それで一応両当事者の同意があるということになるんだと思うのですが。ただ、理念的な問題としてはございます。
○ それでよいのであればあまり問題はないと思います。ただ、日本では裁判所の訴訟上の和解は広く、必ずしも同意がなくてもやっておるわけで、ここに批判として書かれている、仲裁人が解決案を提示することは当事者に対する圧力となるとか、裁判所が和解を勧めるのは圧力にならないのかという、当然そういうことになるわけで。ただ、それは日本で広く受け入れられているということだと思いますので、国際的なスタンダードとしてはこうだということは異論はないと思いますが、日本でやられている仲裁の実務が大きく変わるということにならなければよろしいかなという程度なのですが。
○ 私どもの規則では仲裁人が和解をあっせんすることができると規定していますが、現実には和解を勧めるためには、当事者の同意を得てやるわけです。
もう一つ、後の問題で、あっせんが不調に終わったときどうするかということについては、あえて、仲裁人は和解あっせんの際に知り得た情報を仲裁判断の材料としてはならないという規定を置きました。その理由は特に英米法系の国々が調停と仲裁を明確に区別しますから。ただ、和解の場合ですと、当事者から個別に話を聞きますから、そのときに相手が知らない情報もありましょうから、そういうことに気を使っております。
法律の規定ということからすれば、「当事者の同意」があった方がよいという気がしています。
○ やはり同意というのを条件にするのがよろしいと思います。
【判断の作成及び手続の終了について 〜４ 仲裁判断書の方式及び内容について〜】
□ それでは、よろしゅうございますでしょうか。資料１０ページ、「仲裁判断書の方式及び内容について」に入りたいと思います。
● ４番目の（１）と（２）ですが、（１）の仲裁判断書の記載事項及び仲裁人の署名についてですが、アの仲裁判断書の記載事項については、一読ではａないしｂの事項を必要的記載事項とすることで異論がなかったように思います。
イは、モデル法３１条第２項にならい、当事者が合意した場合や、和解の内容を記載した仲裁判断書には理由の記載を要しないものとしたものですが、御確認いただきたいと思います。
ウは、一読で若干の議論のあったところです。モデル法は仲裁地についてのみ、そこで仲裁がなされたものとみなすと規定していますが、ここでは仲裁年月日についても、一読の議論を踏まえ、説明に記載のある理由からその日に仲裁判断がなされたものとみなすとしております。この点について御意見を賜ればと思います。
エは、仲裁判断書に仲裁人の署名を求める旨、及び複数の仲裁人で構成される仲裁廷による仲裁手続における署名のルールを規定したものです。
コメント欄に記載しましたが、ここでは我が国の実情に合わせて、記名・押印をもって署名に代えることができるかどうかを検討する必要があると思われます。
次に、（２）の「仲裁判断書の送付について」ですが、誤植がありまして、枠囲みの中に「仲裁人」と書いてありますが、「仲裁廷」と訂正していただければと思います。
枠内の考え方は、モデル法３１条４項に準じたものです。
コメントにありますように、「a copy signed by the arbitrators」というものは何かについては、若干判然としないところですので、御教示を願えればと存じます。
また、仲裁判断書原本の預置については、一読で御議論いただいたところですが、廃止することでよいのではないかという意見が多かったと認識しておりますが、この点について今一度確認させていただきたいと思います。
また、廃止した場合、仲裁判断書の保存義務者について手当てをすることが必要かどうかについても御議論いただきたいと思います。
□ それでは、１０ページの（１）の記載事項、署名というようなところでございますが、いかがでございましょうか。何か御意見ございますでしょうか。
○ 仲裁地なのですけれども、国内仲裁では仲裁地というのはあまりないだろうと思うのです。弁護士会などもそうですけれどけも、規則の中には仲裁地というのはもともと入っていないのです。ですから、国際仲裁にはもちろん必要だと思うのですけれども、国内仲裁で仲裁地というのはどういう意味があるのかなということと、そうであればこちらも規則を変えないといけないという問題が出てきます。
もう一つは、もし、どうしてもこの仲裁地をバランス上置くのであれば、みなし規定みたいなもので、もし記載のない場合には、仲裁機関の主たる事務所の所在地を仲裁地とするとか、そういうものでもないと、例えばうっかり忘れたときに、一々これが引っ掛かってくるのかなと。
□ 何かほかに御意見。
○ 今のウの点でございますが、これは国際仲裁を意識した上で仲裁判断地を仲裁地でなされたものとみなすというみなし規定を置いて、ニューヨーク条約の適用関係を明確にしたということだと思いますが、１点質問がございまして、仲裁判断日までみなし規定にする理由はどこにあるのでしょうか。
● 仲裁判断日の関係では、そこの説明のところで書いてありますけれども、仲裁判断の職権訂正の起算点になるということくらいの意味しかないかなと思っております。
○ 実際のアクチュアル・デートではまずいということですか。
● アクチュアル・デートよりも、これに書いてあればその日からということの方が画一的で明確なのかなというだけのことです。
○ 実務で最後にサインして、仲裁人が署名日を書きますけれども、先に署名日が打ってあって、３日遅れて最後の仲裁人が署名したら、３日前の日が仲裁判断の日であるというみなし規定の方がよろしいと。
○ 仲裁地なのですが、私どもも特に実務としては書いてはいないのですが、仲裁判断の取消しの訴えの管轄が仲裁地と連動するとしたら、書いておかないと困るのかなと思います。
□ 取消訴訟の管轄では、どういうふうにお考えですか。
● 国内の土地管轄の規定の適用ですね。ほかにも裁判所の援助を求めるような場合がいくつかあると思うのですが、その場合に、管轄の基準点として使う場合は、少なくともその点では決めないといけないと思います。
○ 例えば、東京都だけではなくて、更に細かく。
□ いや、東京都でいいのです。
○ 例えば支部との関係で。
○ それは内部の分担ですから。規定が置かれれば、要件としては都道府県レベルで要件を満たすことになります。
○ 意味がないということはないだろうということは分かったのですけれども、そこまで必要なのかなと思ったので。そういうことならそれで対応することにはなると思います。
● 仲裁地の概念は、多分、他のところでも重要な概念になると思います。特に判断書については、仲裁判断の取消しの問題のときに、どこの裁判所に行くのかというのは、基本的には判断書の仲裁地で自動的に決まってくるということははっきりすると思います。
○ １２ページの仲裁判断書の送付でございますけれども、通知の件で以前議論があったと同じように、当事者が仲裁判断書の受領を拒否する場合を念頭に置いて、どうするかというのを何か手当てをしていたたければと思います。裁判所への援助の依頼ということで、例えば差置送達ですとか、公示送達ですとか、そういう手法があるということであればそれでよろしいのですけれども、実務的に見ますと、所在不明とか受領拒否という場合もあると思いますので、手当てが必要かと思います。
● その場合に、３条の方の規律と同じような規律ということでも一応はいけるということでしょうか。
○ そうですね。基本的にはそれと同じ話ですので。
● 「a copy signed by the arbitrators」というモデル法のイメージなのですが、日本の裁判実務では、サインがあるものというのは原本になるのかなという感じがしているもので、サインがあるけれども、コピー、写しというのは国際的には普通のことなのでしょうか。その辺のところをちょっと感覚を教えていただければと思います。このサインというのは、いわゆる原本に仲裁人がサインするところにサインしてあるという理解でよろしいですか。
○ そういう意味で使っています。
□ ３通つくりますね。
○ 裁判所に預けるものと当事者に残すのとありますが、いずれもサインしております。
○ 私どももそういうふうにしています。ですから、原本と正本は区別がつかないというのが実態です。
● 現にそういう形でされているわけですね。サインはされているのですか。記名捺印ではなくて。
○ ３通つくって全部署名・捺印です。仲裁人の記名というのは、うちではしておりません。
□ 裁判所が今まで保管しているのは何ですか。あれはそれこそ原本ですか。
○ 原本です。
□ では、仲裁機関が取っておくのは何ですか。
○ 謄本にしております。
□ では、それは署名しておりますか。
○ 予備を含めて５通つくって、全部署名してもらいます。
● 原本性が問題となったときに、照合すべき元となる原本というのは、建前としては裁判所に預けてあるものですか。
○ 裁判所に預けておくものです。預置きが必要なくなれば、当事者が持っているものは両方ともオリジナルになります。
● サインはあるけれども、コピーと書いてあることはないのですか。
○ 何も書いていません。
○ 内部の扱いは、謄本とはおっしゃいましたけれども、すべて原本ということですね。法律論的に言うと原本が３通あるという話ですね。
○ ワープロで作りますから、３通の間で違いが出るということはないわけです。
□ コピーと言っても原本そのものですね。
○ ですから、３１条４項にならう規定を置くとすると、「謄本」という表現は使いにくいかもしれないですね。サインの後に署名したというのが加わる以上はね。
● しかし、原本が何通があるのはおかしいですよね。
○ 原本が複数というのはありますよね。
○ 原本同士で食い違いが生じた場合に。
○ どの原本が優先かというのは、解釈できる場合もあるし、決着がつかない場合もあるでしょう。ただ、原本が複数あるという事態は現行の取引などでもある話ですので、原本が１通でなければいけないというルールはないですね。
○ 取引上の契約書を、原本を２つつくって、双方が持つという場合ですね。
○ 双方が持つときはどちらも原本ですから。
○ 私文書はいいと思いますけれども。
○ まず、話を整理すると、理論的に原本が１通でなければいけないというルールはないというのは確かです。立法の場合にいいかどうかというのはその次の問題で、原本が複数あり得るのは確かです。
○ 執行力を有するわけですから。
○ でも私文書です。
○ しかし契約書とは性格が別でしょう。
○ いやいや、いいかどうかは別ですよ。原本複数があり得るということは間違いない。
● 概念整理はある程度できましたので、あとは事務局で考えたいと思います。
【判断の作成及び手続の終了について 〜５ 仲裁判断の効力について、６ 仲裁手続の終結等について〜】
□ それでは、次に進ませていただきます。１３ページの「仲裁判断の効力について」というところからお願いいたします。
● ５の仲裁判断の効力については、枠内の考え方でよいかについて御確認を願います。
次に、６の（１）の枠内の考え方は、モデル法第３２条第１項、第２項にならったもので、説明に記載のある理由に基づき規定を置くものです。ただし、コメント欄にありますように、枠内アのｃ及びｄが具体的にどのような場合なのか。仲裁に付する申立ての取下げの際の取扱い等で検討していただきたい問題が幾つかありますので、御検討をお願いしたいと思います。
また、（２）については、任務終了の事由、及び規定の要否について検討する必要があると思われます。モデル法３２条３項では規定がありますが、これにならった場合、コメント欄に記載があるような問題を検討する必要があると思います。
□ それでは、１３ページの「５ 仲裁判断の効力について」ということでございますけれども、これは問題ないでしょうか。内国という言葉はどうするかということもありますけれども、確定判決と同一の効力を有するということ自身はよろしゅうございますね。
それでは、「６ 仲裁手続の終結等について」ということで、（１）（２）とありますけれども、まず（１）の方の、これを終結事由とするということはいかがでしょうか。アのうちの、終局判断をしたという場合には、それ自身で終了。ｂｃｄというのは、この場合には、取り下げても当然に終了するわけではなくて、仲裁手続が終了をしたという決定をする、それによって終了するという考え方ですね。ｂｃｄについては終了決定をするという考え方ですが、これでよろしいでしょうか。
○ 取下げでございますけれども、正当な利益を有するかどうかというのは、モデル法にはそう書いてはあるのですけれども、実際には判断が非常に難しいのではないかと思いますので、正当な利益ということではなくて、相手方の同意だけを要件とする、民事訴訟に合わせるような形の方が簡明ではないかと思っております。
□ 分かりました。
○ ｄの場合というのはどういうことを指すのか、コメントにも書いてあるのですけれども、要するに却下みたいなことですか。
● 仲裁人や当事者が任務懈怠などの場合で、仲裁手続をどうしても進められないといった場合に、決定をして終わらせるということがあり得るのではないか。ｄは非常に広く取っておりまして、いろんな条文のところで、デッドロックになったときには、この事由で終結決定をするということを考えております。
○ そうすると、もう一回申立てができるのかとか、その効果がどうなってしまうのかということも絡むものですから。
● 仲裁申立てがもう一回できるかどうかは、このｄの事由からは分からないので、その具体的な問題となっている事由が何かによって仲裁申立てができるかできないかというのは決まっている部分だと思います。ただ、決定をここでかませておくことの１つの意味合いとしては、費用などについて判断を示すというのも、この決定の手続の中で一緒に行うということが考えられているのではないかとちょっと思ったのですが、この点についても御意見をいただければと思います。
□ ○○委員が指摘されたのは非常に大事なことで、取下げをした後に元の仲裁契約はどうなるかとか、終了の合意をした場合にどうなるかという、みんな同じ問題があるのです。それは解釈論に任されていると理解しています。
決定をするということで、その中に費用の決定も含めるということは、実務上どうでしょうか。取下げで自動的に終わってしまうと、後から費用を取りはぐれるということがあるので、決定をかませるというのが事務局の今のお考えです。
実務では取下げの場合どうしているのですか。
○ 取下げというのはほとんどの場合、当事者が和解したときです。和解した場合には、２つ方法があって、和解の仲裁判断をする、終局判断にするというａの場合と、仲裁を取り下げるｂの場合があります。したがって、取下げというのは、和解をして、和解契約が履行された後に、当事者が取り下げるというのが実務の慣行です。
□ そのとき取下げによって終了したという決定か何かするのですか。何もしないのですか。
○ 終了したという簡単な宣言は、仲裁人がしていることがあります。和解の内容によって費用についての負担割合も当事者が合意していますから、仲裁人がその中で単に終了したという宣言だけします。
□ 建設工事紛争審査会はどうですか。
○ 私どもも当事者の同意を取って、終了しましたという通知を出しています。費用については、それまでの過程で必ず双方かどちらかが負担していますので、後で取りはぐれるということは、通常は発生していないです。
● モデル法の基本的枠組みというのは決定で、何かしらの終わりをちゃんとはっきりさせないといけないというのは、この枠組みのとおりですが、こういう枠組みを採っておくこと自体は支障はないと考えてよろしいでしょうか。
○ むしろはっきりするのではないでしょうか。
● 先ほど○○委員の方で同意だけにするのがいいのではないかとおっしゃったのですけれども、ここで述べているのは、同意があった場合には、当然に終了するのですが、異議を言った場合には終わらないという仕組みにするのではなく、異議を言っても異議に正当な理由がないときには終わってしまうんだというスキームになるのです。むしろ終わる場合を広くしているスキームなのですが、それでもやはり支障があるのでしょうか。要するに、同意要件ですと、同意をしないと言えば必ず続けなければいけないとなります。そうではなくて、同意をしないと言っても、同意をしないことに正当な理由がなければ終わってしまうというスキームで、終わるのを広く認めているのですが、これでも何か支障があるということですか。
○ 正当な利益の判断というのはなかなか難しいだろうなと思います。
● むしろ、同意しなければ終わらないという原則にしておいた方がいいと。同意しないと言った場合には続けなさいというスキームの方がやりやすいというお考えですか。
○ 訴訟の場合に同意を要するという意味は、最終的には既判力が出るわけですが、そこに至る過程で自分に有利な、言わば生成中の既判力を既に取得している相手方の地位を保護しようという話ですから、ある意味で訴訟では定形的に正当利益があると見ているんだろうと思います。仲裁判断は確定判決と同一の効力を有するわけですから、それは同じでいいような気がします。
● むしろ同意だけのスキームの方がいいですか。モデル法とは違って。
○ 訴訟と違って、裁判所は訴訟を拒絶する理由がないわけです。仲裁の場合も正当な場合にはもちろん拒絶する事由はないですが、この場合には、仲裁廷が続ける意味がないと思っているわけでしょう。その場合に、やれと言ったって仲裁廷は困るのではないかと思うのです。取り下げた場合に、訴権が復活する場合があるわけですよね。
○ 訴権が復活する場合は構わないと思うのです。
○ ですから、○○委員のおっしゃるように、必ず同意があればいかなる場合でもだめというのは、仲裁に関しては、訴訟と違って行き過ぎではないでしょうか。取り下げるわけですから、その取下げの内容によりますが、仲裁合意が無になる場合というのは当然あるわけです。例えば途中でこの仲裁合意は意味がなかったということが分かる場合ですね。
○ 仲裁契約が解除されるような場合はそれはよろしいのですが。
○ ですから、訴訟と１００パーセント同じではないと思うのです。
□ その次、１６ページの「（２）仲裁廷の任務終了について」ですけれども、これは例外的な場合として追加仲裁判断とか、訂正とか解釈とか、あるいは取消訴訟で差戻しとか、そちらをどうするかという問題を除いておくと、原則としては、今後、仲裁手続が終結すれば、仲裁廷の任務は終了するという原則自身はよろしゅうございますか。
それでは、ここでちょっと休憩をさせていただきたいと思います。１０分休憩いたしまして、３時２５分から再開させていただきたいと思います。
（休 憩）
【判断の作成及び手続の終了について 〜７ 仲裁判断の訂正（更正）及び解釈（補足説明）並びに追加的仲裁判断について〜】
□ それでは、休憩時間が大変短くて恐縮でございますけれども、再開させていただきたいと思います。今度は、資料の１７ページの「仲裁判断の訂正（更正）及び解釈（補足説明）並びに追加的仲裁判断について」というところでございます。説明をお願いいたします。
● ７の（１）（２）についてなのですが、７の（１）は仲裁判断の計算違い、誤記、誤植、その他これに類する誤りがある場合の規律についてアに記載してあります。当事者の申立て及び職権による更正が可能であることを前提に、その場合の手続等について、モデル法３３条にならった規定を置くことが考えられます。このように考えることについて問題があれば御指摘いただきたいと思います。
また、イは所定の要件の下に、仲裁判断の事項中の解釈、補足説明と言ってもいいのかもしれませんが、それを示す手続を設けることとしたものです。ただし、この場合は当事者の濫用的申立を防止する趣旨から、申立てが可能な期間を仲裁判断書受領の日から３０日以内と限定するとともに、当事者の合意と仲裁廷が相当と認めることの２つの要件を設けました。その点は、モデル法の規定にならったものです。
次に（２）は、仲裁判断において請求の一部について判断の脱漏があった場合の規定に関するものです。枠内の考え方は、モデル法３３条の規定にならったものです。これらの点につきましても、一読で御議論いただいたところですので御確認をお願いいたします。
なお、２１ページのコメントに記載があるとおり、仲裁判断の変更の制度の導入の可否等についても検討する必要がありますが、この点については仲裁判断取消しの裁判の制度とも関連しますので、後ほど御議論いただきたいと思います。
□ 以上でございます。それでは、仲裁判断の（１）の訂正、解釈につきまして、何か御意見があれば承りたいと思います。
○ 確認ですが、仲裁廷が職権で誤りを訂正する場合に、３０日以内と１８ページには書いてありますね。現実の問題として、ではそれを過ぎて、例えば計算違いとかが分かってしまった場合、そういうことがあるだろうと思うのですけれども、１９ページのドイツ法なんかの規定の仕方を見ると、よく分からないですけれども、これは期間の定めがないですね。だから、逆に過ぎてしまった場合、かえって不便ではないかと思うのですけれども。判決なんかの訂正はいつでもできるようになっていますから。
実は自分で受けたもので、後になって誤りが見つかって直してもらったことがあるのです。だから、あれは３０日以内だったかなと気になったりしたものですから。そこまで制限する必要があるのでしょうか。
□ これはいかがでしょうか。どうぞ。
○ 今おっしゃった仲裁人による更正について、同じような３０日という規定が私どもの規則にもありますが、多分この３０日というのは、ある意味では訓示規定というか、おっしゃったように３１日目に分かった場合に、それは直すことだろうという程度で考えております。
○ 今の点ですが、期間の延長ができるということには関わってこないのですか。
● ３３条４項は、「本条（１）項又は（３）項のもとでの」という規定になっていて、職権のところは除かれているので、一応枠内の記載としてはそのままにしてありますが、そこは別の選択肢もあるだろうとは思います。
○ 当事者が引き延ばすみたいにだらだらするのはいけないと思いますけれども、実際明らかに違うのを直さないと、執行するときに変になってしまうと思うのです。
□ 期間の制限は、一切置かなくても構いませんか。
○ そういう感じがしたのですけれども、何か理由があるのかなと。
□ 訂正ができるのは、形式的にだれが見ても間違いだということだけですね。確かに、職権訂正について３０日という制限をすることはないかもしれませんね。
ドイツ法はどうなっているのですか。
○ ドイツ法の４項のところは、制限はないように読めるのですけれども。
□ それでは、これはそういう有力な御意見があったので更に事務局の方で検討して、ということでよろしいでしょうか。
補足説明、解釈もよろしいですね。それから、追加仲裁判断についていかがでしょうか。
○ これは確認だけでございますが、追加の件で、脱漏は職権による追加的判断は、もう入れないという方針でしょうか。
● それでどうかということです。
□ 当事者がそれで不満なら言ってこいと、それでいいということであれば、もう仲裁人としても任務は終了したと。そういう扱いというのがここのプリンシプルですね。よろしいでしょうか。
【仲裁判断に対する不服申立てについて 〜１ 仲裁判断の取消しの裁判について〜】
□ それでは、２１の資料に入りまして、１と２、仲裁判断取消しの裁判と、仲裁判断取消原因につきまして、まず事務局の方から御説明をしてください。
● この問題については、一読でも御議論いただきましたが、二読でも再度御議論いただきたいと思います。
１の「仲裁判断の取消しの裁判について」は、一読でも御意見をいただいたように、機動性・迅速性を重視して、また執行許否の裁判を決定手続とした場合に、その並びの点からも決定手続とすることが考えられます。その可否等について、また改めて御議論いただきたいと思います。
２の「仲裁判断の取消原因について」枠内の考え方は、モデル法３４条２項と同様のもので、ニューヨーク条約５条に定める、外国仲裁判断の承認及び執行の許否事由に準じたものです。ただし、現行の公催仲裁法の第８０１条第１項第６号の、民事訴訟法第３３８条第１項第４号から第８号までの事由があり、再審の訴えを許す条件が存する場合についてを、モデル法第３４条第２項のいずれかに該当すると読むことができるかどうか、その必要性も含めて一読では議論のあったところです。更に検討する必要があると思われます。
また、裁判所の裁量による取消申立の棄却を認めるかどうか、その場合の問題点も検討の必要があると思われます。二読でも、これらの点について御意見をちょうだいしたいと思っております。
□ それでは、取消しの裁判についてですけれども、これは前回にも議論がありましたけれども、何か○○委員から。
○ 前回の発言で訂正をしたいことがありますので、それを先に述べさせていただきたいと思います。
前回の発言で、オール決定主義を取っている国として、ドイツと並んで台湾を挙げましたが、この点は私の誤解に基づくものでございます。台湾の場合、仲裁判断の執行許否に関する手続は、決定手続で行いますが、仲裁判断取消しの方は、判決手続だということです。５２条で、仲裁事件の手続に関して、裁判所は非訟事件手続法を適用するという規定がありますので、この規定に基づいて仲裁判断取消しも決定だというふうに考えて、そのような発言をいたしましたが、５２条には「この法律に別段の規定がある場合を除き」という留保部分がありまして、仲裁判断の取消しに関する台湾法の４０条は、どうもこの別段の規定がある場合に当たるようでございます。この点訂正させていただきたいと思います。
□ どうもありがとうございました。それでは、仲裁判断の取消しの裁判を現在のような判決手続でするのか、それとも決定でするのかという点については、いかがでしょうか。
ここで、ドイツ法の最近の改正につきましては、この前に○○委員から資料を提出していただきまして、御説明をいただいたとおりでございます。つまりドイツ法は、取消しも決定で裁判をするけれども、その場合には必ず口頭弁論を命じなければいけないということでございます。いかがでしょうか。
● 一読の際には、要請としては迅速性で決定手続がいいのではないかという意見が多かったのではないかと承知しておるのですが、その場合に仲裁合意がないというような主張をしている場合の裁判を受ける権利との関係をどうするのかということは、一読の際に議論になったところだと思います。
もう一度確認をしておきたいのですが、実務的な要請としてはやはり決定手続で是非やるべきだという意見が強いと承ってよろしいでしょうか。
□ いかがでしょうか。
○ これまでの議論の確認ですが、おっしゃるように裁判を受ける権利との関係というものも考えなければいけませんので、決定にする場合でも対審の原則が保障された決定でなければいけないということで、対審の原則を保障するような条項が必要だと考えております。ただ、他方で公開の方は必ずしも必要ないだろうし、かえって仲裁の本旨との関係では有害だろうと考えます。
○ 裁判を受ける権利との関係ですが、別訴を提起することはできるのですね。取消しが棄却されても、もちろん仲裁合意が有効だという点については既判力が発生しないわけなので、債務不存在存在確認等の別訴を提起して、そこで仲裁合意が無効であるというように裁判所が判断すれば、これは本案判決することができるという前提でよろしいのでしょうか。
□ 今、ちょっと理解できなかったのですけれども、取消しの申立てがあって、それが棄却されてしまったと。
○ 仲裁合意が有効であるという理由で棄却されたと。まだ無効だと思っている当事者は、別訴を提起する、仲裁契約の対象である債務の不存在確認という、仲裁判断に反する訴えを提起するということです。そこで、仲裁合意は無効であるという主張をした場合に、裁判所はその仲裁合意は確かに無効であると判断したら、本案に入れるという前提でよろしいかのかどうかを確認したかったのですが。
□ 結論は逆になるのではないでしょうか。給付を命ずる仲裁判断が出た、その取消しを申し立てたけれども棄却されてしまったという場合ですね。その仲裁判断自身は効力がある。確定判決と同一の効力を有するということが確認されていますから、それに反する債務不存在確認の訴えを提起できないということになるのではないでしょうか。
○ そういう前提になるのですか。
□ そうだと思います。
○ 仲裁判断の方の既判力ですね。
□ そうです。ですから、執行決定の請求の方は、決定手続の方が迅速性という点で、非常によく分かるのですが、この取消しの方は迅速性というよりも、裁判を受ける権利という方に少し重点を置きますと、取消しの方は判決でという考え方は、やはり理由がないわけではないのですね。だから、さっき○○委員に御説明いただいたように、台湾はそれを使い分けているということだと思います。
ただ、そこまでやるかどうかという問題はやはりあって、決定手続でも十分に口頭弁論を開くということであれば、それはまた裁判を受ける権利を実質的に保障したことになるという扱いはできると思います。しかし、その場合の口頭弁論で、仲裁の非公開でやったものが一挙に公開されていいのかという問題はまたあるかと思います。
○ 実質公開するのであれば、むしろ対席の方で、双方が立ち合うことができる期日ということで、保全異議などと同じような仕組みで、実質的には公開だけは排除してということはできるかなと思います。
○ ドイツのことをいつも○○委員にお願いするのもどうかと思うのですが、私がドイツの新仲裁法を翻訳した春日教授から伺ったところによりますと、ドイツは裁判の公開は我が国のように憲法の保障ではなくて法律事項ですので、仲裁判断取消しの場合に決定で口頭弁論を開くと言っても、−−これが法律なのか実務なのかは知りませんが−−公開の方は事実上だれも考えていない、ここで言う口頭弁論を開くというのは対審のことだけを想定しているんだという御説明を伺いました。それが、現実を言っているのか、法律的にも開かなくていいという趣旨なのか、もしもお分かりだったら教えていただければと思います。
○ すみません。分かりません。
○ もし仮にそういう理解が正しいとすれば、先ほど来出ているように、ここで言う口頭弁論というのは、我が国で言う対審制を保障した審尋というのと、かなり近いイメージなのかもしれません。
● 民訴の先生方にちょっとお伺いしたいのですけれども、新民事訴訟法で再審の訴えについて、再審開始決定までは決定手続でできるという規定を設けていますが、そういうことを考えると、場合によっては対審が保障された決定手続であれば、仲裁判断取消しについて決定手続で裁判できるという考え方もあり得るのかなと思ったのですが、そこは何か論理的なつながりがあり得るのでしょうか。
○ これも確認はしてないのですが、先ほど台湾の話をしましたが、台湾の弁護士さんに電話で確認をしたときに、まだ台湾法は取消しについては判決にしているという理由として、これは彼個人の意見かもしれないのですが、それは再審と同じ扱いにしているんだと。仲裁判断取消しというのは、訴訟における再審と同じ意味を持つんだといういうことで、再審とそろえるという発想があるんだと、その弁護士さんはおっしゃっておられました。
□ 分かりました。日本は再審の手続構造を少し変えたものですから、そういうものが、うまくここに乗ってくるかどうかというのが、事務局の御意見ですね。
よろしゅうございますか、問題点は大体出尽くしましたので、次に進ませていただきまして、次は取消原因というところに入りたいと思います。いかがでしょうか。
【仲裁判断に対する不服申立てについて 〜２ 仲裁判断の取消原因について〜】
● 取消原因のところでは、特に「取り消すことができる」というような裁量的なもので考えていいのか、こういう事由があった場合には、「取消しをしなければいけない」と考えた方が理解しやすいということなのか、その辺のところについての御意見を承りたいと思います。
□ いかがでしょうか。
エのところは、非常にもって回ったような書き方をしておりますけれども、要するに、これは当事者の合意に反する、あるいは法律の規定に反するような形で仲裁廷が構成されていたり、仲裁判断がなされたような場合には取消原因になると。ただ、ただし書き以下は、当事者の合意というのが公序良俗に反するような合意の場合には、その合意に従わなくてもいいという、それだけのことを言いたいのですが、ちょっと文章としてはモデル法に引きずられて、もって回ったようなことになっているということなのです。
今の事務局の質問に関して言いますと、当事者の合意に反するとか、法律の規定に反すると言っても、いろいろな反し方があって、やはり軽微な瑕疵と重大な瑕疵とかあるので、軽微な瑕疵の場合には取り消すことができるというのは、裁量の余地があるということではないかと思っていますけれども、これはどうなのかということをお伺いしたいしたいと思います。
○ これもおそらくニューヨーク条約も同じmayを使っていますね。それで、文献を見たところ、これは裁量権の余地ありと考えられている見解があります。その理由は、必ずしも取消事由があるから仲裁判断が取り消されるわけではないということで、特に責問権の放棄などに関わる部分については、必ずしも取消事由に当たらないというような説明がされています。
○ これはＵＮＣＩＴＲＡＬでも、取消原因があった場合に取り消さないことは裁判所の裁量であるということを明確に前提とした上で議論がされております。
□ 分かりました。
○ ただ事由によっては、例えば仲裁合意が有効でなかったというような場合にまで裁量権を認めるのですか。
○ 一個一個の条文についての細かい議論はしておりませんけれども、それは裁判所の裁量権の逸脱ということは、理論的にはあり得るわけですから、その解釈問題かと思います。
● １つとしては、取消しの問題と承認執行の問題で両方mayとされていて、両方とも裁量権があるというふうに規定されているようですけれども、そうすると穴が開いてしまうところができてしまうのではないかと。取消事由があって取り消さないで残されているんだけれども、執行もできない。それは裁判所の裁量によってそういう穴が開いた部分ができてしまっていいということがあり得るのかどうか。
今、○○委員からの御指摘もあるのですが、前に事務局の方で○○委員にもいろいろとお調べ願ったのですが、どうもドイツの取消しの関係では、先ほど指摘があったエのような、手続の瑕疵については、その瑕疵によって仲裁判断が影響を受けたと認められたときという形で、影響を受けたというような形で、割とアローワンスを取って、その代わり一応取消しも承認執行も、そういう事由があると認めたときは取り消さなければいけないというような形で理解されているようなのです。それでよろしいでしょうか。
○ そうですね。言葉の読み方の問題として、「may be set aside by the court …only if：」と、何々の場合にのみ取り消すことができるですから、このmay というのはonlyに掛かっているわけで、まさに事由を限定しているわけで、それ以外の場合には取り消すことはできませんよと、重点としてはそこにあるという見方があるだろうと思います。
● そういうことから考えますと、１つの選択肢としてドイツ法のように、このエのような要件については、例えば「重大な」というようなことを入れたり、今の「影響があった場合」というような形で、ある程度のアローワンスを持って、ほかの事由については、この要件があった場合には取り消さなければならないとした方が、むしろ明確なのかどうか、そういうことは選択肢としてあり得るのか、非常細かい議論で申し訳ないのですが、そんなようなこともありまして、何か御意見を承れればと思います。
○ いずれにしましても、さっき○○委員がおっしゃったように、ニューヨーク条約もモデル法も、なるべく仲裁判断を尊重するということで、取り消せる場合の方を制限すると、逆に取消原因があっても、取り消さないこともあり得るということで、仲裁判断を生かす方法でのモデル法ないしニューヨーク条約からの逸脱はある程度可能なのかもしれませんが、反対方向への逸脱はできないという理解ですので、その点に御注意いただければと思います。
○ 非常に細かい点で恐縮なのですが、（１）のアに「意思能力」という言葉が出てくるのですが、これでいいかというのはちょっと。モデル法は「能力」ですね。
○ あれは、意思能力のことでは必ずしもないと思います。
□ そうですね。むしろ行為能力でしょうね。
○ これはコンピテンシーのことですから、どちらかというと我が国における行為能力に違い概念ですね。
【仲裁判断に対する不服申立てについて 〜３ 仲裁判断取消しの裁判の申立期間について〜】
□ それでは、次に「仲裁判断取消しの裁判の申立期間について」という５ページの問題に入りたいと思います。説明をお願いします。
● 枠内の考え方は、モデル法３４条３項にならって、申立期間の起算点を、取消事由のいかんにかかわらず、一律に申立人が仲裁判断書を受領した日とした上で、申立期間をその日から３か月とするものです。
また、この期間については、不変期間として追加の余地を認めることも考えられます。このような考え方について御意見をいただければと思います。
□ それでは、この点についてどうぞ。３か月ということですけれども。
● 短いのではないかというような意見も一読にあったのですが、これを長くすることは、国際標準として、弁明ができるかどうかというのもなかなか難しいかなと思っております。
○ 先ほど申し上げましたように、取消しの余地を拡大する方向への逸脱というのは、基本的には望ましくないということですので、難しかろうと思います。
【仲裁判断に対する不服申立てについて 〜４ 仲裁判断の取消しの裁判の申立てを受けた裁判所のとりうる措置について〜】
□ よろしゅうございますか。それでは、先に進ませていただきまして、７ページの「仲裁判断の取消しの裁判の申立てを受けた裁判所のとりうる措置について」でございます。これもお願いします。
● この問題についても、一読で御議論をいただきましたが、難しい問題ですので、再度御議論いただきたいと思います。
枠内には、３つの案を掲げました。
Ａ案は、モデル法の考え方にならった考え方で、紛争全体の効率的な解決の観点から、仲裁廷が相応の処理をすることにより、取消原因を除去することが見込まれ、あえて仲裁判断を取り消すまでの必要性が認められない場合には、裁判手続の停止を命じることができるものとするものです。
Ｂ案は、ドイツ法の規定に沿った考え方で、仲裁判断を取り消した場合には、原則として仲裁合意が復活し、事案によっては事件を仲裁廷に差し戻すことができるとするものです。
これらにＣ案を含め、３つの案について御検討いただきたいと思います。
□ どうぞ、御意見をいただきたいと思います。Ｃ案というのは、現在の日本のやっていることなのですけれども、仲裁廷との関連を付けるということになると、ドイツ法のようなＢ案ということも考えられるかもしれない。更にＡ案というモデル法の考え方があり得るかもしれないということで、３つ並べてあるわけです。
○ 質問ですけれども、Ｂ案のドイツ法にならった案でございますが、「仲裁判断取消しの裁判は、それが仲裁合意の帰趨に与える効果が不明である場合を除き、仲裁合意を復活させるものとする」という意味がよく分からないのです。ものの本を読めば、当事者が反対の意思を表示しない限り、仲裁判断が取り消された場合は、仲裁契約は復活するというような意味だという説明がありますが、これは仲裁判断の取消事由によって、仲裁契約が有効だと裁判所が認定した場合にまで、仲裁契約を無効だとかいうことを規定する必要があるのかどうか、その辺りが疑問に感じたところです。
● 御質問の趣旨と合ってないかもしれませんけれども、取消しの裁判の中で、仲裁合意なしとの取消事由が確認された場合には、もう復活しないと思うのです。それ以外の取消事由では、基本的には取消しをすることによって、仲裁合意が復活するというのがドイツ法の考え方だと。
○ そうすると、裁判で仲裁契約がありだと判断したときは、もちろんこれは仲裁契約はあるわけで、ないと判断した場合には復活しないわけですか。
● はい、そういうことだと私は理解しております。
○ 私の読んだ本の中に、オランダの仲裁法は逆に１０６７条で、当事者間に別段の合意がない限り、仲裁判断の取消しが確定すると、裁判管轄が復活すると規定しているのです。それと逆をドイツは規定しているのかなと思ったのですが、当事者の意思にかからしめるということではないのですか。
● 当事者の意思ではないと思ったのですが。
あとモデル法の考え方は、仲裁判断が出ると、そこで仲裁合意自体は消尽、消滅してしまって、仲裁廷の任務終了の規定になっていると。そこでもう終わってしまったということではないでしょうか。だから、モデル法の考え方は、基本的には復活はしない考え方で、例外的なものとして訂正なんかの場合に復活する、復活するというかまだ任務がまだありますので。それから取消しのところで裁判を停止した場合に、仲裁廷が仲裁判断を直すことができるということで、任務が復活するという規定があえて置いてあるという構成だと思うのです。
○ 例えば公序によって仲裁判断が取り消されたという場合、仲裁契約はまだ生きているわけですね。そうすると、仲裁廷自体の任務は終了したとしても、もう一度仲裁手続は起こせるわけですね。
● モデル法の考え方だと、一旦仲裁判断が出ていれば、仲裁合意自体は復活しないのではないかと。
○ ということは明示的には書いてないですね。
● 明示的に書いてないと言えば書いてないですね。
○ 仲裁廷の任務は終了するのは当然ですが、仲裁契約が消滅するということまでは書いてないですね。
● ただ、モデル法３２条３項などで、仲裁廷の任務という書き方なのですが、任務は３３条、３４条４項に定める場合を除き、仲裁手続の終結によって終了するということで、この場合だけ一応留保されているという規定ぶりになっているのは、この仲裁手続という見方は別なんだという見方はあるのですが、そこで終わってしまうということの前提なのかなと考えていたのです。もちろん仮にもう一度仲裁をやるのであれば、両当事者で仲裁合意を調達すればまた仲裁ができる。そうではない限りは、訴訟でいくと。
○ そうすると、取消しの裁判で仲裁契約は有効だけれども、公序に違反しているから仲裁判断は取り消すといった場合も、仲裁契約は消滅するというのがモデル法の立場だと。
● そういうふうに思いました。
○ 理屈としては、仲裁契約は有効だと裁判所は言っているわけなので、公序によって取り消された場合には、もう一回仲裁をやるというのが自然な考え方のように思うのですけれどもね。
□ その点は、○○委員の考え方のとおりでしょう。そこははっきりどちらとも書いてないけれども、仲裁契約自身が生きているという考え方ではないですかね。
○ ドイツ法の「仲裁合意の帰趨に与える効果が不明である場合を除き」という意味が、ちょっとよく分からないのです。
□ 仲裁判断取消事由の中にもいろいろあって、仲裁契約をするに当たって、両当事者が能力がなかったというような場合には、この仲裁契約自身が無効ですね。そういうはっきりしている場合には、仲裁判断を取り消して、また仲裁手続が始まるわけではない。仲裁契約自身が有効だけれども、さっき言われた公序良俗に反するような仲裁判断をしてしまったとか、手続違反の仲裁判断をしてしまったとかという場合には、仲裁契約自身は残っていると解釈できる。そういうふうに効果がはっきりしていない場合には、仲裁契約は「復活する」と書いてありますけれども、私としてはそのまま生きているということだと思うのです。ドイツ法は、それを復活するというふうに表現したのではないかと思います。
これは、どちらも考えられるので、一度仲裁手続をやれば、とにかく不完全な仲裁手続でもやれば、それで仲裁契約が燃え尽きたという考え方と、仲裁契約は有効なものは有効だ、だから何度でもできるんだと、仲裁人を取り替えることはもちろんできるという２つの考え方は、仲裁というものをどう見るかということとも関係して、あるのではないでしょうか。
それはともかく、Ａ案というのは、裁判所の手続を停止しておいて、仲裁廷に戻す、何かやらせるというのは、どうも裁判所としては非常にやりにくいことになるだろうと思いますし、Ｂ案の方も、差し戻されても今度は仲裁廷が非常に大変なことになるのではないか。結局現行法のＣ案のようなものが、日本でつくっていく場合には一番すっきりしているし、法律も書きやすいのではないだろうかと私などは思っているのですが、どうでしょうか。国際商事仲裁協会、その他、仲裁機関の方々は、どう思っておられるのでしょうか。
○ モデル法に合わすとすればＡ案になると思うのですが、現実には差し戻すというのは、私自身は裁判例を見たことがないのです。だから、結局はＣ案が事実上採用されていると思いますけれども。
□ このＣ案を取った場合の効果はどういうことになるのですかね。それを書かなくていいのかということが問題になると思いますね。
○ 解釈が分かれるということであれば、それは書かざるを得ないと思うのですが、ただ実際の例ですと仲裁判断が公序で取り消されたと、そして第２の仲裁手続が始まるというのは、これは判例にもありますので、解釈として仲裁契約が有効であるにも関わらず、それが消滅してしまうという考え方はないのではないかと思ってはいるのですけれどもね。
● 判例とおっしゃいましたが、どこの判例ですか。
○ 幾つかあると思います。私が思い当たるのは、スイスの仲裁判断でございます。
● あとで教えていただけますか。
○ はい。
○ 私は、Ａ案のような考え方も、ある程度合理性があるような印象を受けて、日本の法制でそれほど難しいこともないように思います。
つまり、補正ができるような瑕疵、取消事由、−−それがどの程度あるのか必ずしも定かでないので、そこまでつくる必要があるのかなという気がしないでもないですが−−もし補正できるような取消事由があった場合に、裁判所は１か月程度訴訟手続を中止して、その間に仲裁廷に対して補正の機会を与える、補正されれば補正された手続を前提にして取消事由を判断するというような仕組みというのは、それほど難しい印象は受けないのです。具体例が、私も必ずしも思い浮かばないので、具体的な議論がしにくいところで、私も必ずしも確信がないのですが。
● この制度として、どういう場合を想定しているのかというのは、本当に軽微な場合を想定しているような感じにも読めるのですけれども、何か具体的なイメージが湧かないのですね。
○ 私も、具体例を言えと言われると困るのですが、先ほどの○○委員の御意見に賛成で、もし法制的に仕組めるものであれば、このような制度をつくって置いていただきたいという気はします。つまりＣ案を採ってしまうと、常に最初にさかのぼって、ゼロからまた仲裁手続をやり直されなければいけない。それに値するものもあるでしょうけれども、既に置かれている手続を生かして、瑕疵だけを治癒すればそれでやれるというものもあるでしょうから、その可能性をすべて封じてしまうというのは、かなり乱暴ではないかという気がします。
● この規定が一体どういうことを考えているかということなのですが、日本の裁判の場合ですと、手続中で代理権が与えられなかったことが判明した場合に、取消しの裁判の中で、その代理権さえ追完すれば有効にできると思った場合に、わざわざこういう停止という規定を使わなくても、事実上釈明して、当事者に代理権を追完していらっしゃい、そうすれば取消ししなくても済みますよと言ってやれば、その目的を達することができると思われます。この規定が事実上の釈明権の行使により治癒できるような瑕疵を念頭に置き、事実上何とか期日の間隔を置いてやっていけばいいようなすごく軽い瑕疵を考えているのか、あるいは場合によっては仲裁廷の方が新しい仲裁判断をしないといけない、結論にも影響を及ぼし得るというような瑕疵まで考えるのか。
○ 新しい仲裁判断は違うのではないでしょうか。これは訴訟物は、その仲裁判断の訴訟物、仲裁判断の取消しですね。だから新しい仲裁判断をするには、この制度の範囲には入らないような感じがします。
○ ほかの考えで、もしかしたらこういう例は望ましくないのかもしれませんけれども、例えば仲裁判断に懲罰的損害賠償を付けたと、それが公序に反するということになった場合に、懲罰的損害賠償を外して、普通の補償的な損害賠償で出し直すと、そういうケースはあまり例としては。
● その場合は、まさに仲裁判断の種類が変わっているのではないかと。
○ 今の仕組みだと、更正とか追完はできるわけですが。
○ それは間違いなく更正ではないですね。
○ 誤記ではないですからね。だから、変更みたいなものは、制度がないと。
○ 変更制度はないですから。これが正しい例か分かりませんが、今、○○委員がおっしゃったように、少なくとも更正とかではできないことはたしかですね。そのときに、裁判を止めておいて出し直すと。そういうときにゼロから仲裁廷を組み直してやれという制度しかないというのは、かなり乱暴な制度ではないかという気がします。
○ おそらく、さっきの脱漏の件がありましたね、ああいうものではないのでしょうか、一部の請求に対して判断をしていなかったと。
□ 普通だったら、脱漏の追加仲裁判断を申し立てればいいわけですね。
○ 脱漏請求をしなかったとしても、その権利がなくなるわけではないと思うのですが、仲裁判断の取消しの段階で判断が一部脱漏していたということで、その部分を仲裁判断してもらうというようなことは想定できるのではないでしょうか。
□ そうすると、一部の部分は取消しもしないで、脱漏している部分について追加仲裁判断をしなさいという命令ですか。
○ そういう仲裁であれば、もう取り消してしまって、一等最初からやり直すということは、それは確かに当事者の利益を考えればよいと思います。
● １つは、先ほど例に挙がりました、一部代理権を欠いたような場合には、手続外で本人なり代理権を持っている人がそれまでの仲裁手続上の行為を追認してしまえば、それで事が済んでしまうことなので、モデル法が考えているのはそういう場合では必ずしもないのではないか。しかも、仲裁手続再開の機会も与えているので、やはり場合によっては何らかの実質的審理をすることも予定しているのではないか。
しかも、そういう機会を与えるためには、裁判所がどこに取消事由がありそうだということを、仲裁廷にも分かってもらえるような形にしないといけないので、裁判所は手続を止めるだけなのですけれども、裁判所の心証を何らかの形で仲裁廷にフィードバックさせる手続も設けなければいけないと。そういうことを考えていきますと、実効的な制度設計をするのは、日本の裁判制度を前提にすると、かなり複雑なものになっていったり、あるいは難しい部分が出てくるのではないかという懸念もあります。
○ それはよく分かりますし、私もそれほどこだわるものではないのですが、先ほど事務局が言われたように、手続を事実上止めておくとか、追って指定にするのは、日本ではよくされるかと思うのですが、国際的にはそれは不透明な処理であると見られるのではないか。やはり形式的には手続をステイすると外国の人は考えると思うのです。だから、事実上の措置で日本では対応できるから、モデル法の規定を置かなくていいということが言えるのかどうかというのは、ちょっと。
● 事実上の措置で追って指定のような形では対応できないと思うのです。先ほどの３２条３項で、仲裁手続が基本的に終了していて、３４条４項に定めるように、ステイした場合にはその仲裁廷の任務が復活するという形を取っていますので、そういう制度がなければ任務はもう終わってしまっているので、それは追って指定にしても仲裁廷は何もできないので、難しいと思います。
逆の観点からいくと、なぜそうやって裁判所が中間判断的なもので違法事由があると言った場合に仲裁廷の権限が復活するのかという仕組みの説明、法定権限なのでしょうけれども、それがどうしてなのかというのは、いまいちそれがしっくりこないという感じがしております。
● それと、一旦仲裁判断をしてしまった以上、自縛力があって当然自分の判断は変えられないはずなのです。裁判所のステイの決定があると復活してもう一回できるようにするのか。
○ 必ずしも判断の問題というよりは、むしろ期日を開いて、責問権を放棄させるとか、その意思を確認するとか、その程度の、先ほど申し上げた軽いものを念頭に置いてはいたのですけれどもね。
□ 今の例で、○○委員が言われたように、１か月ぐらいの補正期間を与えれば補正できるというような例で、例えばこういうことがありますかね。書面審理と口頭審理、どちらをやるかということで、当事者は合意がなかったので、仲裁廷が書面審理をしましょうということに決めた。ところが当事者の方から口頭審理をしてほしいと申立てがあったら、口頭審理は一遍はやらなければいけない。そういうふうに規定していますね。ところが、結局書面審理だけで済ませてしまったという場合には、裁判でそれを取消決定しないで、とにかく一回は口頭審理をしないとだめですよという形で返してやれば、１か月以内に再開して書面審理ではなくて口頭審理をするというようなことは考えられるかなと思いますけれども、ほかの取消事由ではなかなか、軽微な例と言っても、代理権などの場合には戻してやるまでもないし、ほかのものはかなり重い瑕疵なのですね。だから、待ってやれは追完できるというのは、あまり例としては考えられないですね。
○ いずれにしても、仮にＡ案でやるとしたら、やはり停止決定の制度を入れないといけないだろうと、それが仮に置けるとすれば、事務局がおっしゃったような、どういう理由で停止しているかというのは停止決定書の中の理由という形になるんだろうと思います。
□ 分かりました。それでは、これは方向付けはできておりませんので、Ａ案という可能性もあるし、Ｂ案はあまり考えておりませんけれども、Ａ、Ｂ、Ｃ３案の問題点は明らかになったと思います。
それでは、次に資料２２で、仲裁判断の承認及び執行の要件、裁判の形式、申立要件について続けてお願いいたします。
【仲裁判断の承認及び執行について 〜１ 仲裁判断の承認及び執行の要件について、２ 仲裁判断の執行の裁判の形式について、３ 仲裁判断の執行の裁判の申立要件について〜】
● １、２、３をやりたいと思いますけれども、この問題については先ほど御議論いただきました仲裁判断取消しの問題と密接な関連があると思われますので、その議論を踏まえて御検討いただきたいと思います。
１の枠内の考え方は、仲裁判断の承認執行の拒否事由は、モデル法３６条１項にならい、仲裁判断の取消事由とほぼ同一の事由とするものです。このように考えることでよろしいか御意見をいただきたいと思います。
２は、執行許否の裁判手続については、決定手続とすることも考えられます。このように考えることについて、御意見をいただきたいと思います。なお、執行許否の裁判を決定手続とした場合において、仲裁判断取消事由が主張されたときは、口頭弁論手続を開くこととすべきかどうか。先ほどの議論からすれば、実質的な双方審尋の期日ということでいいのではないかという御議論があったと思います。
３は、仲裁判断の執行許否を求める裁判の申立てに関し、モデル法３５条１項、２項によれば、書面を提出しなければならないとした上、これに仲裁判断書のほか、仲裁合意の原本または謄本を提出すべきものとしています。一方ドイツ法は、仲裁判断の原本または謄本の提出で足りるとしております。ドイツ法のようにすることがニューヨーク条約に反しないか否かということも、一読でも意見があったところなので、その点について更に御意見をお願いしたいと思います。
また、コメントに記載した、仲裁判断取消しの裁判が並行して提起された場合の取扱いについても御意見をいただければと思っています。
□ それでは、１、２、３は関連する問題ですので、一読でも御議論がありましたけれども、どうぞ自由に御議論いただきたいと思います。こちらから指名して申し訳ないのですが、○○委員、まず最初に１から３までまとめていただきますと、さきほどのようにスムーズに、時間が制約できるということもありますのでお願いします。
○ １、２、３まで、この御用意いただいた考え方でよろしいのではないかと思うのですが、１点だけ意見を言わせていただきますと、４番の外国仲裁判断の問題。モデル法とニューヨーク条約の規定とは違うところがあるので、そこをどうするかという話です。若干、非常に細かいことで恐縮なのですが、そこはニューヨーク条約に合わせた方がよいと考えております。
□ ２ページ目の、モデル法の３６条第１項（ａ）（ｉ）の「無能力であったこと」とモデル法では言っているのに対しまして、ニューヨーク条約は、「その当事者に適用される法令によって」という限定がついている。そこですね。
○ そうです。モデル法ができた後で、わりと多くの国がモデル法から離れて、ニューヨーク条約に戻っていますので、そちらの方に合わせた方がいいのではないかと思います。
● 実質は変わっているところではなく、中身としては同じであるという理解の下でのことだと思いますので、規定ぶりのことはまた後で問題になると思いますけれども、実質のことで何かございましたらお願いします。
【仲裁判断の承認及び執行について 〜４ 外国仲裁判断の承認及び執行について〜】
□ よろしいでしょうか。それでは、５ページの４の外国仲裁判断の承認及び執行の問題にいきたいと思います。
● 枠内の考え方は、内国仲裁判断と外国仲裁判断とを区別せず、同一の要件で承認・執行することとし、その要件としてはニューヨーク条約とほぼ同一の内容とするものです。これについても、御確認をお願いしたいと思います。
○ これは、現在の状態ですと、ニューヨーク条約の適用について、我が国は相互保障の留保宣言をしていますが、それはもうやめて、仲裁判断地にかかわらずということで行くという方針でございますか。
● そういうことではなくて、外国仲裁判断についてニューヨーク条約と同じ内容のものを規定すると。
○ だから、「仲裁判断がされた国のいかんにかかわらず」と書かれてあるのは、現在の条約の適用関係とは異なっていますね。それはもう方針を変更するということでよろしゅうございますか。
● 条約について、どういうふうに考えていくのかというのは、外務省の方で考えなければいけないことですので、それについては直ちに言えないのですが、ニューヨーク条約の７条でしたか。
○ 国内法でしてしまうということでございますか。そのときには、仲裁判断地がどこであっても、ニューヨーク条約の承認・執行要件と同一の要件にするという考え方なわけですね。
□ そうです。国内法で定めた以上は、もうニューヨーク条約の加盟国以外でなされた仲裁判断でも日本としてはこの要件で受けるということですね。
○ 分かりました。
【準拠法について 〜１ 仲裁契約の準拠法について〜】
□ よろしいでしょうか。それでは、次の２３の資料でございます。仲裁判断の準拠法、これまた難しい問題でございますけれども、１についてまず御説明いただきたいと思います。
● 仲裁契約の準拠法については、一読でもかなり御議論のあったところですけれども、モデル法では仲裁判断の取消し及び承認・執行の局面において、第１に当事者の合意、第２に仲裁地法によると定められておりますが、仲裁契約の準拠法については、その他にも妨訴抗弁の場面等で問題になると思われます。
枠内（１）は、このような場面についても、基本的に同様な取扱いをするという考え方を示したものです。仲裁契約の準拠法について、独自の規定の要否も含めて、その考え方について御検討をお願いします。
枠内（２）は、準拠法が（１）によって定まらない場合の準拠法として、仲裁の目的たる権利または義務の準拠法とするという考え方です。こちらについても、御意見をいただければと思います。
□ この問題は、やり出すと議論が尽きないわけでございますけれども、前回も大分議論いたしました。その結果、こういう案を事務局の方で考えたわけでございますけれども、何か基本的な方向として御議論があれば承りたいと思います。
まず、○○委員からこの考え方、いかがでしょうか。
○ ２、３、４については、特に付け加えるべき点はないのですが、１の仲裁契約の準拠法、書くか書かないかという点は別といたしまして、第１段階としては当事者の合意を認める、おそらくそこに黙示の合意も含めるということ、そして第２段階として仲裁地法によると、ここまではおそらくすんなりいくのですが、その次がどうしても個人的にも決められなくて、仲裁研究会の新しい試案のような考え方もありますし、あるいはもう一度、批判の多いところですけれども、法例７条のような考え方に戻って行為地法というようなところに戻るか、どちらかしかないかなと思います。
□ ほかの方、御意見いかがでしょうか。○○委員。
○ 私はないのですが、○○委員にお伺いしたいのですが、仮のこの（２）のようなことを入れた場合に、先ほどの黙示の合意の解釈として、今だと目的である契約の準拠法を黙示の意思としているという解釈が十分あり得ると思うのですけれども、そういう解釈はしにくくなるというような影響はないでしょうか。
○ ややこしくなると思うのです。つまり、基本契約の準拠法の中でも分けていくのでしょうね。明示の合意がある場合には、この仲裁契約についても明示の合意があるんだというふうに一番上の段階に持ってきて、基本契約について明示の合意がない。しかし、黙示の意思を探求すれば準拠法は決まるという場合は、おそらくこの一番最後の中に持ってくるというふうな操作をしていかなければいけない。そうすると、次の問題として普通の法例７条の契約準拠法の決定の問題とは、そこは齟齬が出てくると思うのです。それでいいかという議論はあると思います。
○ 私も○○委員に質問したいのですが、（１）で当事者の意思を第１基準にして、それに黙示の合意を含めるとした場合に、第２基準とされている仲裁地法、これは黙示の合意の余地がありますね。そのときに、わざわざ明示的に仲裁地法を第２基準にしますと、第１基準の黙示の合意には仲裁地法は入らないことになるのか、あるいは入る場合には第一基準に入る仲裁地法と第２基準に入る仲裁地法はどういう関係になるのかを伺いたいのですが。
○ そこもややこしくなるところの１つだろうと思います。一般論はおそらく言えないのではないでしょうか。一番上の段階で、黙示的であれ、仲裁契約準拠法の合意があったと認定できるかどうかという、事実認定の問題だと思います。
○ ○○委員は必要かどうかはともかくとしてという慎重な留保をされておっしゃられましたが、今、言ったような問題も含めて、仲裁地法というものと意思との関係というのは、非常にややこしい問題も含みますので、これがきれいに解決できないのであれば、なるべく規定を置かない方向でお考えいただきたいというのが、私の個人的な意見でございます。
● ちょっと一点だけ御質問したいのですが、その場合は仲裁契約の承認・執行とか、取消しのところにも規定を置かないということですか。
○ それがまた必ずしも同じ議論ではなくて、とりあえずこの場で申したのは、一般規定を置かないという趣旨です。個別の場合に置くか置かないかは、なお意見を留保させていただきます。
● 場合によっては、そこにだけ置いて、一般的には置かないということですね。
○ それはなおあり得ると思います。
● このレジュメの関係で、もう少し説明しておきますと、この（１）と（２）で、（１）の方は今のモデル法やニューヨーク条約で裏から規定されているという当事者の指定と仲裁地というのは、これはもう動かないものではないかと思っております。規定を置くか置かないかということの問題としては、裏から規定されているというような意味合いが、普通の人が条文を読んだときに分かりづらいのではないかということが１つ。
あともう１つ、（２）のような形で、そういうものでも準拠法が決まらない場合に、妨訴抗弁のような場合というのは、必ずしも取消しの場合と違って仲裁判断が出ていない可能性もあるわけなので、その場合に備えた形のものを規定をしておくかどうかということで、規定を置くかどうかというのも、やはり（２）にかなり掛かってくるのではないかと。（２）がある程度合意ができるのであれば、分かりやすく規定を置いた方がいいと思いますし、（２）のような場面でなかなか合意ができないということであれば、なかなか立法までは難しいのかなというような感じではないかと、今のところ思っております。
今のコメントについて、何か御意見がございましたら。
○ 事務局がおっしゃることはよく分かりますが、他方で裏からしか規定を置かないことによる妙味というものもあるということと、これは調停モデル法の方の議論でもそうですが、近年急速に電子商取引の発達とか、国際移動の容易性の増加に伴って、仲裁地、調停地概念にいろんな場面で依拠をすることの当否が疑われ始めておりますので、なるべく決着のついてない問題について、将来の法発展を阻害しないようにということです。
【準拠法について 〜２ 仲裁契約の方式の準拠法について、３ 仲裁可能性の準拠法について〜】
□ この問題は、よろしいですね。
それでは、次は仲裁契約の方式の準拠法と仲裁可能性の準拠法についてお願いいたします。
● 方式の準拠法について、枠内の考え方は、本仲裁法の規定を渉外実質法とすることとして、抵触法的処理を排除しようとするものです。この点も一読で御議論いただいたところですが、仲裁地法的に考える意見と、渉外実質法的に考える意見とがあったと思います。この点について、再度御意見をいただきたいと思います。
また、仲裁可能性の準拠法については、一読では３つの考え方を挙げて検討いただいたところですが、ここでは仲裁判断の取消し、承認・執行の局面につき、ニューヨーク条約及びモデル法に定めがあることから、同趣旨の規定を設けるということについて御確認いただきたいと思います。また、妨訴抗弁の場面等についてどのような規律をするかについては、更に検討の必要があると思われますが、レジュメで書かれたような整理の仕方でよいのかどうか、結論をどう考えるのかについても御意見をいただければと思います。
更に説明の３に記載があるような問題もありますので、問題点の整理についても御意見を伺いたいと思います。
□ これは別の問題でございますけれども、前回もこの議論はいたしました。○○委員は先ほど２、３は問題ないとおっしゃったのでしょうか。では、ほかの方どうぞ。
契約の準拠法は、これは渉外実質法として書面によるというのをそのままというのは、これはよろしゅうございますね。
それでは、仲裁可能性の準拠法は、ニューヨーク条約とモデル法に拠るんだということなのですが、これはいかがでしょうか。
● ここで書いてある、規定を設けるというのは、裏の部分について規定を設けるということで、実質了解いただけるかなと、それ以上のことについてはなかなか今のところ難しいのかなと思っております。
□ これはモデル法にせよ、ニューヨーク条約にせよ、承認・執行の段階で問題になってきているものですね。仲裁可能性があるかどうかの問題は入口の段階ではどういうことになるのですか。出口の問題を基準として入口でも考えるということなのでしょうか。
● 基本的にはそこが基準になるんだと思うのですけれども、契約と同じような形で、プラスアルファのところが問題になり得ると思います。
可能性の問題からすると、準拠法の規定なのか公序の問題なのかということも、また別の問題として問題になりますので、そうすると公序の問題と考えている場合だと、これは準拠法の問題というのはまた別の問題になってくるという、非常に契約以上に複雑な様相を呈してくるのかなと思います。
□ 何か補足説明ありますか。
● まさに今、座長がおっしゃいましたように、入口の場面と出口の場面を必ず一緒にしなければいけないかどうか自体も、場合によっては議論のあるところではないかと思うのです。確か一読のときに御議論がありまして、入口と出口の規律を統一せず、別々の仕組みにした場合に、日本における執行の可能性を完全に断ってしまう。仲裁でも訴訟でも両方できなくなってしまう場合があり得るのではないかということで議論があったわけですけれども、必ず日本においていずれかの可能性を残さなければいけないのかということ自体についても、御議論が実はあるところだと伺っております。
ですから、それが必ず絶対のテーゼだということでもないようですが、その辺は○○委員、いかがでしょうか。
○ 全く今おっしゃったとおりです。
● よろしければ、もう少しかみ砕いて御説明していただいてよろしいですか。
○ 妨訴抗弁の段階では、例えば仲裁地法の考え方を取ろうとしても、例えば仲裁地が決まっていないような場合もある。そこから、法廷地法によるべきだという立場も実際ありますし、かなり有力な考え方だと思うのですが、そうすると仲裁契約を結んでいる当事者がどの国に行って訴訟を起こすかによって、まさに国によって判断が違ってくるわけです。果たしてそれでいいのか。例えばイギリスで仲裁できる問題について、仲裁したいといった当事者が、片方が仲裁は嫌だと言って日本で訴えを起こしたときに、日本の法律だけでこの仲裁可能性を判断する。そうすると仲裁可能性がない、裁判ができるんだということにしてしまうと、それは当事者の意図を害するおそれがありうる。
そこで、例えば仲裁契約の準拠法を使っておいて、日本としては是非とも日本法上の仲裁可能性を貫徹しなければいけないかどうか、これは公序の枠内で考える。その公序で判断するときに、将来執行が日本で問題になるのかどうかというところまで、多少頭において、公序を使うか使わないかということで個別事例的な判断をしていくということになってくると、確かに入口の段階と出口の段階が違ってくるということはあり得る。あり得るけれども、それは当事者の意思をできるだけ尊重するために必要なことだという考え方はあり得るのではないでしょうか。
□ 非常に難しい頭の体操で。
● ざっくばらんに言うと、仲裁可能性についてはなかなか、議論としてもまだＡ案、Ｂ案ぐらいに成熟はしてなくて、非常に混沌とした状況ですので、このままではなかなか一定の方向性ないし条文化というのはなかなか難しいのかなと、正直なところ思っているのですが、それについても何か御意見があれば。
○ 土曜日にも仲裁研究会で、果たしてこれを今年検討するかどうかというテーマがありまして、その中でなぜ２００１年の案ではなくなってしまったのか聞いてみたところ、仲裁可能性という言葉の捉え方自体、論者によって違いがあるので、とても規定を置くところまで行かなかったということでした。ここは確かに難しいかなと個人的には思います。
□ 今、○○委員のおっしゃったことを具体例で言うとこういうことでしょうか。例えば渉外独占禁止法のような事件があって、それはアメリカでは独禁事件も仲裁可能性があるとされていて、仲裁地がアメリカだという仲裁契約があったとします。しかし当事者は日本にその事件の訴えを提起してきたという場合に、妨訴抗弁が成立するかどうかということをまず日本の裁判所が判断いたします。そうすると、日本では仲裁はできないから当然訴えを提起できる事件だけれども、片やその仲裁契約はアメリカを仲裁地として、アメリカでは仲裁可能性があるという事件について、日本では妨訴抗弁を認めて、アメリカで仲裁をしなさいというかどうかという問題ですね。
ところが、アメリカで仲裁をした場合に、その仲裁判断を日本で強制執行してくる場合に、今度はまた、日本で仲裁適格がないというものについて日本で強制執行ができるかという第３番目のステージがまた問題になって、そうすると一体、入口と出口とそれから中間の仲裁地との関係をどう処理するかということかなと、今、ようやく頭の整理を付け直したのですけれども、○○委員の言われるのは、この例で両当事者がアメリカで仲裁をしようという場合には、アメリカで仲裁合意が有効であれば、もうそれに任せていい、日本では妨訴抗弁を認めていいというお立場ですか。
○ 基本的にはそのように考えて、しかし場合によっては日本の公序によって認められないという可能性も残しておくべきだと、つまり安全弁は残しておかないといけないということです。
○ いろんな局面で問題がありますけれども、仲裁可能性が仲裁判断の承認・執行で問題になる場合は、これは執行地国法によるということで、ニューヨーク条約の規定で決まっているわけなので、そこはもう議論がないと思うのです。したがって、議論があるところは、仲裁で本案前の抗弁として仲裁可能性がないというのを当事者が提出したときに、仲裁人がどう判断するかというのと、あとは本案の訴えを裁判所に提起した場合に、裁判所がどう判断するかという問題に尽きるのではないかと思います。その２つの問題を考えるべきだと思います。
もう少し申し上げさせていただければ、モデル法の３４条２項（ｂ）（ｉ）はいじらないということであれば、モデル法の立場というのは仲裁地法によって仲裁可能性が認められていないものはだめだと言っているわけなので、そうすると仲裁地法によるという考え方なのですね。そういう考え方を一般化すれば、仲裁地法という考え方をモデル法は取っているというふうに私は読めると思います。
○ しかし、妨訴抗弁のときに、仲裁地が決まってない場合があるので、そこは貫徹できないと思います。
○ 仲裁地が決まっていないときにどうするかという問題は、仲裁可能性の準拠法の局面だけではなくて、仲裁を仲裁手続法に連結させるためにどうするかという問題にもつながっていくので、これは非常に大きな問題だと思うのです。だから、適用範囲を仲裁地を基準とした場合に、仲裁地が決まっていない場合に、どこの法に仲裁を連結させるかという問題ともつながってきますので、そこをもう一度議論すべきだと思います。仲裁地法で、今のアメリカの例のように、アメリカを仲裁地とした仲裁で、独禁法の問題であるとか、特許の問題であるとか、そういったものを仲裁可能性を認めていることは、おそらく仲裁地法の司法政策の一環として仲裁可能性を認めているんだと思うのです。仲裁人が判断をしていいというのは、仲裁地法の政策だと思うのです。
したがって、その仲裁地法の政策を尊重するということであれば、妨訴抗弁の段階でも、仲裁地法によると。ただし公序の問題は、一般に法例のもとに当然外国法の適用を排除すべきところが出てくるんだと思いますけれども、それはそれとして考えればいいということで、仲裁地法に拠るということだと思います。
□ 分かりました。考え方は、非常にすっきりしていると思います。このぐらいでよろしいですか。
それでは、今度は仲裁手続の準拠法でございます。５ページです。
【準拠法について 〜４ 仲裁手続の準拠法について〜】
● 仲裁手続の準拠法の問題についての枠内の考え方は、モデル法１条２項にならい、仲裁地の法律によるとするものです。ここも一読で御議論いただいたところです。このような考え方でよろしいか、再度御確認をいただきたいと思います。
□ これも一読でかなり議論した問題ですけれども、いかがでしょうか。○○委員、この間、論文を拝見いたしましたけれども、これでよろしゅうございますか。
○ この考え方でよろしいと思います。
□ ほかの方よろしいでしょうか。こういうふうにすれば、それほど難しい操作をしなくても済むということでございます。
それでは、最後の２４の資料でございますが、まず仲裁費用及び仲裁人の報酬についてでございます。お願いいたします。
【その他について 〜１ 仲裁費用及び仲裁人の報酬について〜】
● 仲裁費用及び仲裁人の報酬に関して規定を置くことについては、実務上極めて重要な問題であることから、一読でも異論がなかったように思います。仲裁費用及び仲裁人の報酬の取扱いについて、それぞれ枠内の（１）（２）のように規定することにつき、御意見をいただきたいと思います。
また、枠内（３）は、費用の予納についての取扱いを規律したものです。予納を命じられた者が、これに応じない場合に、手続の停滞を抑止する見地から、他方当事者が自ら代わって支払う機会を与えることも考えられます。この点についても、御意見をいただきたいと思います。
なお、コメント欄にありますが、終局判断時に仲裁費用が確定していない場合の事後の取扱いや、仲裁申立却下の場合等の取扱いについて検討する必要があります。また、仲裁人の報酬に関しては、当事者との合意がない場合のお手盛り防止や支払いを確実にするための方策をどうするかという点、及び費用が予納されない場合の仲裁手続の進行について検討する必要があると思われますので、御意見をいただきたいと思います。
□ これは、検討すべき点が幾つかあるようでありますが、仲裁機関の実情等をも含めて、○○委員、○○委員、○○委員、○○委員辺りから、こういう規定を置いた場合に、実務上何か困った点が生ずるのかどうか、あるいはこういう規定が必要なのかどうかというような点についてお話しいただければありがたいと思いますが、いかがでしょうか。
○ 費用とか報酬については、ある程度決まっておりますので、特に差支えはないと思います。
○ 特にないと思います。
○ 特にないと思いますけれども、（１）のウのところで「終局判断において」とわざわざ書いてあって、中間判断は排除されているようですが、これはどういう趣旨になるのでしょうか。
● 終局判断と書いてあるのですが、先ほどの終局決定、終わらせるためのところについてどうするのかは御議論をいただかないといけないと思います。
また、他方、中間的な判断については、まだ手続が終わっていませんので、それについては費用の判断はしなくてもいいと思っているのですが。
○ あまり実例もあるわけではありませんが、中間判断で決めておいた方がいい場合もあるのかなという感じです。
● 中間判断でも決めたりすることがあるということですね。
○ 実例としてはないものですから、どこかでそういうことがひょっとしてあるのかなというくらいのものなのです。
□ その点は、どういう中間判断があり得るのかということも含めて、何か費用の決定をする方がいいかどうか、事務局の方で検討していただきましょう。報酬の件はいかがでしょうか。
○ 確かに仲裁機関とすれば、現状問題なくやっているわけなので、アドホック仲裁を考えたいと思いますけれども、まず表題ですが、私は仲裁費用及び仲裁人の報酬と書いてありますが、これは要するに当事者が負担する費用のことを言っているわけなので、表題としてはやはり仲裁費用という形にして、その中に仲裁人の報酬も含まれるんだということでないと、当事者間のやりとり、償還請求額も決まってこないということですので、ワーディングとしては、仲裁費用、そして、その中に仲裁人の報酬も含まれるというやり方が適当と思います。
それから、２ページのコメントに「終局判断の際に額が確定していないものについては」という記述がございますが、これはどういったものを想定されているのかよく分からないところです。
それから、３ページ目の、申立却下の場合は、これは偶然にも事件としてありましたが、仲裁申立却下の仲裁判断という形もあり得るということで、費用もその中で記載がされる余地があると思います。
また、仲裁人の報酬は一番重要な点でございまして、機関仲裁の場合には機関が仲裁人の報酬を決定をするということになっていますので、そこのところは問題がありませんが、アドホック仲裁の場合には、仲裁人と当事者間で仲裁人の報酬についての取り決めがないという場合、ここに記述されていますように、「お手盛り防止の見地から」ということが必要になってくるのではないかということで、やはり仲裁人の報酬というのは、合理的な額でなければならないという規定を設けることが少なくとも必要であろうかと。ただし、合理性があるのかどうかというところに争いがあった場合に、司法審査の対象にするのかどうかというところは、若干議論の余地が残るのかなと思います。
さらに、費用の予納については、これは当然必要な規定で、費用が予納されない場合には手続の中止、終了ということは当然規定されるべきであるし、その費用については、全当事者が連帯して債務を負担するという規定を置くべきだろうと思います。
● 今、御質問があった費用額が決まっていない場合というのは、端的に言うと仲裁判断書の送達費用、まだ、仲裁判断書をつくっている最中なので、それを仲裁廷が送付するということを義務づけた場合に、それに係る費用というのはまだ決まらない。何回かやらなければいけないこともあり得るので、それは決まらない。それをおおざっぱに、このくらいの費用なんだということで割り切ってしまえば、それも決まったということになるのか。そういう問題だと思います。
○ 分かりました。確かに理屈としては現実に生じているわけで、仲裁人が判断に署名するまで時間を使っているわけです。それは１分であっても、時間単価でいくとチャージされますから、理屈はそうですけれども、実務として、それを引っくるめた形で額を書くわけですので、私は通常はそういった仲裁判断の後に、仲裁人の任務に使った費用が発生するというのがよくわからなかったのです。
● 現実問題としてはないと思うのですけれども、理論的にはどうしてもそれはあり得るのかと思ったのです。
○ 理論的にはあり得ますけれども、それを法律で手当てする必要はないのではないかと思います。
○ かえってただし書きがあることによって混乱することもあります。
□ そこまで細かく書く必要はないということですね。
先ほどの一番最初に言われた仲裁費用と仲裁人の報酬を、概念上区別して書いているのですが、ほかの機関はどうですか。仲裁費用という大きな中に報酬も入れ込んでいる使い方なのでしょうか。ここのところがちょっと。
○ 私どもはそうです。費用の中に引っくるめて、その中から仲裁人に支払います。
○ そうです。最初に入っています。
○ 私どもは行政型で、謝金と言うか、委員手当ですので参考にならないと思います。
● そこのところでちょっと気になっているのは、アドホックの場合を考えた場合に、仲裁人を自ら探してくるということになった場合に、申立人と相手方、それぞれ仲裁人にお願いしに行くときに、その場合に、報酬額が幾らなのかということも含めた形でアドホック仲裁をお願いすると思うのです。そういうことを考えた場合に、費用と報酬というのを全く一緒にしていいのかどうかというのが若干気にはなっていたのですが。
○ 言葉の問題ですけれども、ここで言っておられるのは、要するに、仲裁判断の中で、当事者の一方が負けた場合、相手方の費用も全部負担するという方法もあるわけで、そういった場合には、仲裁人の報酬も費用として入れておくという方が分かりやすいということで、確かに日常用語としては報酬と費用とは違うと思うのですが、償還請求権の対象となるものとしては、仲裁費用という概念でくくった方が分かりやすいかなと思います。訴訟費用というものと対応した概念です。どれが仲裁費用に含まれるのかと言った場合には、当然、裁判と違って仲裁人の報酬というのは費用の中で相当占めるわけですから、それが償還請求権の対象になるんだということを明確にするには、仲裁費用と言うことだと思います。
● アドホックの実情をちょっと教えていただきたいのですけれども、アドホックの場合、仲裁人を個別にこの人と選んだ場合に、それは別途報酬として払うことがかなり多いのか。最終的な仲裁判断の中で、償還請求権の中で処理されるのが圧倒的に多いのかというのはどうなのでしょうか。
○ 非公開ですので、アドホック仲裁のことは私もあまり存じ上げませんけれども、ただ、判例を見たときには、まるい数字で固定額というのがあったようにも思います。それを予納金として納める。例えば１００万とか２００万とかいった数字です。
○ ○○委員に確認だけですけれども、条文の中に報酬という言葉は出てくるというイメージですか、出てこないイメージですか。費用でそろえるという意味ですけれども、報酬という概念は出てくるのですか。
○ 出てきます。
○ 条文のタイトルは費用だけでという趣旨ですか。タイトルだけの話ですか。
○ そうです。
○ 個々の条文の中には費用と報酬を分けて書くのですか。それはどういう趣旨でおっしゃっているのですか。
○ 私は仲裁費用という表題でもって、その中で費用と仲裁人の報酬というのが大別されるのではないかと思うのです。
○ 表題は御指摘のあった費用ですね。これでいくと（１）のア、イとか、（２）のア、イとかいろいろ出ていますね。こういうところには報酬という言葉は出てくるということですか、出てこないということです。
○ 出てこないということです。
○ 条文の中に一切報酬は出てこないのですか。
○ ですから、（１）と（２）の上位の概念として仲裁費用があって、そのうちに費用と仲裁人の報酬と。
○ ○○委員の御理解はいいのですけれども、言葉としては出てくるのですか、出てこないのですか。
○ 仲裁人の報酬ですか。出てきます。
○ どこに出てくるのですか。
○ （２）の仲裁人の報酬というところです。
○ こういうふうに報酬の項を立てることはいいんですか。
○ もちろんです。
○ 要するに、タイトルだけの話ですね。
○ そうです。そこは単にワーディングというか、表題として申し上げたところです。仲裁費用及び仲裁人の報酬というのは、訴訟費用との対応から考えると、仲裁人の報酬というのは、当然、訴訟費用に対応した仲裁費用の中に含まれるべきものだということで申し上げただけです。
□ 分かりました。費用と報酬についてはよろしいですか。
それでは、次に仲裁の非公開性という問題です。
【その他について 〜２ 仲裁の非公開性について〜】
● 仲裁の非公開性について一読で御議論いただいたところですが、枠内のような規律をすることでどうかというで御議論をいただきたいと思います。
□ 「例えば」以下はいいと思うのですが、「また」以下のところをどうするかですね。仲裁人又は仲裁人であった者ということにして、秘密漏示罪を適用すると。
● 刑事罰で予定しております。
□ そういう義務を課すという点はいかがでしょうか。
○ 内容と規定ぶりとあるのですが、規定ぶりの方で言いますと、上の方に書いてある公開しないという規定はわざわざ置く必要はないのではないかと思います。むしろ規定を置くとしたら、「また」以下、この内容でいいかどうかは検討の余地があると思いますが、「また」以下のような規定は置くという選択肢もあり得ると思います。ただ、公開する、しないという規定は、規則レベルではともかく、法レベルで置かれる例というのはめったにないのではないでしょうか。
○ 私も全く同意見です。法律レベルでデフォルト・ルールとして公開しないということを決める必要はないと思います。
□ 仲裁判断の公開というか、何年か経ってから公開している。○○委員のところなどはそういうふうにやっていると思いますが、あれは当事者の同意があるのですか。
○ 規則の中で、双方が反対しない限り公開することができるとしております。反対する方はあまり多くないです。
□ それはこういう規定を置かなくても、当然だということでよろしいですね。仲裁手続は公開しないものとするという条文を置くかどうか。
● 今、座長がおっしゃったように、仲裁判断を公開していくことの手掛かりとして、あった方がいいのではないかという気はしていたのですが、それはなくても十分いいんだということでしょうかね。
○ 非公開ということについては、特に異論がある方はいらっしゃらないと思うのですが、だったら、それを何で書かないでいるのか分からないのですが。非公開と書いてよろしいのではないかと思います。
○ 非公開、公開という概念自体は非常に分かりにくい概念でして、何をもって公開、非公開と言うか。例えば裁判の場合は、傍聴席がある姿を想像しますけれども、裁判で言うと関係者公開というのは公開なのか非公開なのか。公開概念には、一般公開と当事者公開、関係者公開、それ以外にも公開概念はありますし、かえって混乱を招くだけだというのが第１点です。
第２点としましては、比較法的に、公開するしないということを書いている例は、寡聞にしてあまり知らないということで、わざわざ置くと、一体何のためにこういう規定を置いているんだという懸念を外国から招くおそれはないかというのが第２点です。
第３点としまして、デフォルト・ルールで、法として定めるべきものかどうかも疑問だということです。
○ 機関仲裁の場合は、それぞれ機関の規則で書けばいいことなので、それで特段問題は生じないのだろうと思います。アドホックの場合にまで、デフォルトで非公開ということにしてしまうことの問題だろうと。国がそういうものだと法律で決めるということですか。
○ 仲裁手続を非公開にするというのは、確かに制定法上規定はないと思います。私も調べたところ、カナダのブリティッシュコロンビア州の国際商事仲裁法に当事者間に別段の合意がない限り、仲裁手続の審問及び会合のすべては非公開で行われるものとするという規定があるぐらいではないかと思います。
イギリスは、判例法上、そういった意味の非公開というものが判例法上で認められております。少なくとも私の理解ですと、世界的に仲裁手続は公開しないというのは公理だというふうに思いますので、それで書いていないと。仲裁人は自然人でなければならないというのと同じような理屈で書いていないのだろうと私は思っております。仲裁の非公開性というのは、仲裁の大きなメリットの１つとして書いてあるわけなのです。それは法律に認知されたことであると私は理解しております。
むしろ、「例えば」というところの、仲裁手続及び仲裁判断というくくり方ですが、私は仲裁手続を公開しないのと、仲裁判断を公表しないというのは違う意味だと思うのです。仲裁手続を非公開にしないとしても、仲裁判断を公表するかしないかというのは別の問題だと。それはむしろ「また」以下の仲裁手続で開示された情報に対する当事者の守秘義務、あるいは仲裁人の守秘義務をどうするか、その一環として、仲裁判断も仲裁手続に関する情報ですから、それの守秘義務をどうするかという問題の立て方が必要ではないかと思います。
○ 今、○○委員のおっしゃったのは、商事仲裁に関してはそうでしょうけれども、ただ、労働仲裁などはむしろ公開が一般的ですので、仲裁は必ず非公開が常識というのは言い過ぎではないでしょうか。
□ それでは、問題点は出尽くしましたので、それでは、次に進ませていただきます。これが最後になります。
「仲裁手続に関する罰則規定について」という最後の問題をお願いいたします。
【その他について 〜３ 仲裁手続に関する罰則規定について〜】
● ３の（１）（２）、両方お願いしたいと思います。
（１）は仲裁人に係る賄賂の罪について、一読において現行の処罰を存続させるべきであり、また、国外犯処罰規定を新設すべきであるという意見があったところですが、この点について、更に御意見があればちょうだいしたいと思います。
（２）の秘密漏示の関係については、一読において、仲裁手続や判断の公開の範囲は必ずしも明らかでないとして、慎重な御意見が出ておりました。仲裁手続の非公開性を確保するための手段としては、先ほど議論したように、仲裁人の私法上の守秘義務を課して、民事上の責任追及手段を確保するのが第一の方策と考えられますので、特段の罰則規定は置かないということも考えられると思います。そのように考えることについてどうかということの御意見をいただきたいと思います。
□ これは刑事罰ですので、ここで決めればどうなるということではありませんけれども、バランスから見て、国外犯の規定を置くべきだという御意見がこの前出ましたので、いかがでしょうか。そして、秘密漏示の方は規定を設けないという整理で方向性を出しておりますけれども、前回いただいた以上の御意見があれば伺いたいと思います。
○ （１）（２）ともに原案に賛成で、（１）の中で国外犯処罰規定の要否の方は必要ということですが、一点、仲裁人に対する義務とか処罰の規定だけを置くのではなくて、他方で責任解除に関する規定はバランス上置くべきだということを指摘しておきたいのです。
□ 分かりました。ほかに御意見ありますか。
それでは、今日は６つにわたる大部な資料を御議論いただきまして、どうもありがとうございました。
なお、今回は仲裁に関する期間について取り上げておりませんし、二読でも取り上げる予定はありませんけれども、仲裁に関する期間について規定すべきだという御意見があれば、今日はもう無理ですので、次回にでもまた御意見をいただきたいと思います。
事務局から次回の予定について御連絡をお願いいたします。
【次回の予定等、閉会】
● 次回の期日は７月８日月曜日、午後１時３０分からです。次回は、二読の最後になりますが、これまでで議論の残った事項について御検討いただくということです。
資料の方は１週間前までにお送りする予定でございますが、残ってしまっているものについてやらなければいけないところがございますので、１週間を切ってしまうことがあるかもしれませんが、御容赦願いたいと思います。
それから、今日席上に配布いたしました消費者保護の関係の資料でございますけれども、それも御持参願えればと思います。
なお、７月８日は、ここで一区切りがつくということもございまして、もしもよろしければ、終わってから懇親会をさせていただければと思っております。
□ そういうようなことを事務局の方は考えてくれておりますので、どうぞよろしくお願いいたします。
それでは、本日は大変長時間にわたりまして、熱心に御議論いただきまして、ありがとうございました。
（以上）
