別添２

「国民の司法参加」について

2000年9月18日 髙木　剛

＜はじめに＞

　日本国憲法が施行されて53年、政治や行政、経済や国民生活にかかわる広範な領域で、たとえその歩みのスピードは遅くとも、国民主権の原理に沿った国民の参加や情報公開、アカウンタビリティー（説明責任）の向上等を追究する努力が続けられているが、検察審査会の委員や司法委員など、極めて限られた範囲で、しかも、検察官や裁判官の判断を拘束しない形でしか関与を認めず、一人司法のみがほとんど「国民の司法参加」を実現できていないのは何故か。このような日本の司法の現況について、司法に直接携わってきた法曹三者や法学者はみずからの責任をどのように認識されているのか多くの国民はこの点を問いただしたいと思っている。

　「国民の司法参加」は、民主主義、国民主権を基本的な原理として謳う日本国憲法が必然として要請しているテーマであり、本審議会の議論を通じて司法の各領域で国民の参加レベルを飛躍的に向上させることは、まさに喫緊の課題である。

1．国民の司法参加の意義

(1)「国民の司法参加」が含意するもの

　確かに、司法と民主主義の間には、本質的には緊張関係がある。司法が国民の基本的人権を擁護する役割を担う以上、個々の裁判の結論が、国民大多数の意向に反した結果になることはあり得ないことではない。その意味では、政治や行政の分野と同次元で国民の参加を議論できない面があるが、司法をシステムとしてみた場合には、司法のあり方が国民の望むところから離れていれば、司法が本来果たすべき重要な役割を担えるはずがない。国民主権を前提にする以上、司法のあり方に国民の意志が反映されるべきであることは当然であり、また国民の支持を得てこそ司法は立法･行政の二権に現実に対抗できる。
　「国民の司法参加」が、国民の「パブリック」に関する意識を高め、司法を強化する役割を果たすことを含意していることを強く認識しておかなければならない。
　なお、最高裁判所の2000年9月12日付のペーパーが、「裁判は多数の者の利害や感覚によって左右されるべきものではなく、論理と証拠に基づいた理性的かつ合理的な判断でなければならない」、と述べているのは、自分たち職業裁判官のみが合理的な判断をなし得るとの前提に立つもののように思われるが、そうであるならば、国民の意識や能力を不当に低く評価し、裁判を国民の手の届かないところに置こうとするものであり、国民はこのような最高裁の捉え方について、どんな思いを抱くのだろうか。

（2) 専門家としての法曹の意識改革－わかりやすい裁判の必要性

（3）「国民の司法参加」と歴史の軛

（4）国際的趨勢である「国民の司法参加」

2．何故今、「国民の司法参加」が議論されるに至ったのか

（1）裁判の現状に対する国民の批判

（2）司法の役割の増大

（3）「国民の司法参加」の様々な側面

3．訴訟手続への国民参加

（1）陪審制度が最も望ましい

①国民主権、すなわち統治主体意識の覚醒のためには、国民自身が主導権を持って決定できることが必要であって、その意味では事実認定について陪審員だけで評議し評決する陪審制度こそ、国民の自立と責任を醸成することに相応しい制度である。参審制度は、国民参加の今一つの形態ではあるが、主導権は裁判官が持つ制度であって、陪審制度とは理念を異にすると考える。

②法曹の意識改革の観点からも陪審制度が望ましいであろう。なぜなら、事実認定に関する判断権が国民に、そして国民だけに帰属する陪審制度では、法曹はその国民を対象にした訴訟活動に集中しなければならない。それゆえにこそ、法曹の意識が不可避的に改革されるのである。これに対して参審制度では、裁判官という法曹が主導権を持つ重要な判断者として存在するのであり、検事･弁護人の訴訟活動の対象が、国民だけではなく、裁判官にも向けられることは避けられない。これでは従来の訴訟活動を踏襲することになり兼ねず、意識改革も抜本的なものとはなり得ない恐れがある。

③歴史的な視点から見たとき、日本の陪審制度は、憲法論との葛藤もあり、難しく混乱した時代状況の中で不幸な歴史を歩んだが、陪審制度の本質が「主権者である国民による国民のための裁判」にあることを考えれば、日本国憲法の基本的理念に照らしても問題はないと思われる。

(2)　陪審制度に関する検討課題

＜陪審制度に関する検討課題＞

陪審制度が参加形態としては望ましいとしても、検討しておくべきいくつかの課題がある。しかしここで強調しておきたいことは、陪審制度の導入を論じる場合、最も重要なことは、その基本理念であるということである。一つの新しい社会制度の導入を議論するのであるから、検討すべき様々な技術的な問題点は当然生じるであろう。しかし、技術的な検討ももちろん必要であるが、その技術的な隘路に分け入っていくことは、基本理念を見失う危険、木を見て森を見ない危険があることを敢えて警告したい。そのような技術的問題点こそ、法曹が力を合わせて国民のために解決すべき課題であって、本審議会においては法曹への課題として認識することは必要であるとしても、具体的かつ詳細な議論は本審議会の打ち出した方向性を踏まえ別途行うべきである。これまでのわが国における陪審論議を振り返るとき、そうした懸念を抱かざるを得ないので一言しておきたい。 1　憲法論について 　陪審制度は日本国憲法に違反するとの見解もある。 （1）憲法第32条、あるいは憲法第76条3項が陪審制度違憲論の論拠とされることがあるが、まず憲法の依って立つ根本精神に遡って考える必要がある。先に引用したように、憲法前文は、「そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであって、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法はかかる原理に基づくものである」とのべている。わが国の憲法が、徹底した国民主権主義を採用していることは争いがないところであって、司法権も「国民の代表者」によって行使されることは当然憲法の予定するところと考えるのが自然であろう。司法権の内容や担い手も、この憲法の精神に従って考えられるべきであって、旧憲法はもとより、旧憲法体制から引きずっている。裁判官だけがすべての職責を担ってきたとの慣行･意識から開放されて検討を行うべきである。 　日本国憲法の精神によれば、司法権の内容のうち、事実認定と法律問題･手続問題とに分け、前者の担い手を国民代表者、後者の担い手を裁判官とすることは憲法が容認するところであろう。憲法の条文の字句解釈も重要であろうが、まずその根本精神に立ち戻って考えることが重要であろう。 （2）条文の解釈としても、憲法第32条は、「裁判所において裁判を受ける権利」と規定しており、旧憲法のように「裁判官による裁判」とは規定していないから、陪審の評決に裁判官が拘束される陪審制度であっても同条には反しないであろう。また憲法第76条3項は、「裁判官は、良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される」と規定しているが、前述したように、国民と裁判官の職責を分担して、事実認定は国民が、法律問題･手続問題は裁判官の職掌とし、裁判官が担当する職権については、当然に独立して行使するのであるから、問題はないと考える。 （3）また終戦後の司法改革において陪審復活が議論された際にも、政府は「憲法直接規定せざるも新憲法の下に大体アメリカ式の陪審制度が実施せらるるものと思う」、「陪審の実現には努力したい」と述べていたことも重要であろう（日弁連ヒアリング資料13） 2　国民の負担について 　陪審制度の導入は確かに国民に今までにはない負担（コスト）を負わせるものであることは疑いない。国民の観点からは、問題はコストの有無ではなく、コストが不当なものか否かではあるまいか。国民はこれまでにも様々なコストを請け負ってきた。そのコストの多くはそれを上回る利益（ベネフィット）が同時に伴っているからこそ、国民に担われているものであって、国民の視点からは、その点がコストの不当か否かの基準となるであろう。従って陪審員となることに、コストを上回るベネフィットがあるかどうかが問われるべきである。その点、日弁連が行った検察審査会審査員経験者へのアンケート（日弁連ヒアリング資料5）はまことに興味深い。検察審査会委員もまた無作為に選ばれ、公的な職務を担当する点において、陪審制度と共通する。アンケートによれば、審査会の仕事をするために70％が自己の仕事を休んだにもかかわらず、98％が審査員経験を良かったと答え、陪審制度の導入には77％が賛成している。そして、72％が陪審員の負担についても国民の理解が得られると回答している。これは審査員の経験がコストを上回るベネフィットがあることを示しているものであろう。ここでのベネフィットはもちろん日当などではなく、公的事柄に対する能動的参加によって公共意識が醸成されたことにあるであろう。 　国民の負担について重要なことは、陪審員任務の内容と重要性を広く国民に知らせて、理解してもらうことであって、いたずらに不安を煽ることではない。また国民の負担の軽減に法律専門家の努力も不可欠であることは言うまでもない。この点からも法曹の意識改革が促されよう。 　3　陪審評決に理由がないことについて 　この点に限らず、陪審裁判の問題点を議論する場合に重要な視点は、「陪審裁判によってもたらされるもの」と、「陪審裁判によって失うもの」とを慎重に比較して判断することであろう。 　確かに陪審評決には理由は書かれない。これは陪審裁判によって失うものの一つである。しかし、では陪審裁判では有罪や無罪の理由がまったくわからなくなるかといえば、そうではないであろう。陪審裁判では、国民が判断者であるために、当事者の主張と証拠が国民に分かりやすい形で法廷に提示されるであろう。刑事事件について言えば、検察官が何故被告人は有罪と考えているのか、弁護人は何故被告人を無罪と考えているのかが、具体的に合理的に陪審員に示される。つまりいわゆる当事者主義と口頭主義が徹底するであろう。その結果、裁判が国民にもわかりやすくなる。また、陪審員の評議の内容ももちろんわからないのであるが、それば裁判官の合議についても同様で（合議の内容と判決書とは同一ではあるまい）、むしろ同じ国民である陪審員の判断に委ねる陪審裁判を選択するということは陪審員の評議結果に全てを委ねるということであろう。さらに陪審裁判の手続きは、全て逐語的に記録されるということなので、上訴する場合にも不都合はないといわれているようである。これに対して現在の裁判は書面が中心であるから、裁判はわかりにくいが、判断については裁判官が理由を書いて説明するのである。このように比較して考えると、陪審裁判は、評決に理由がない代わりにわかりやすい裁判等が実現するのであって書かれた理由がないことは、必ずしもこの制度にとって致命的とはいえないのではあるまいか。また陪審裁判を強制しない、つまり裁判官による裁判との選択性とするのであれば、書かれた理由が必要であると考える当事者は裁判官による裁判を選択することもでき、問題はないように思う。 　4　上訴について 　陪審裁判の評決に対しては事実認定については上訴が認められないともいわれている（最高裁意見書6ページ、法務省意見書8ページ）。少なくとも法律問題についての上訴は認められる制度が多いようであるので、上訴を認めることは問題はないであろう。どのような上訴制度を認めるべきか、専門家による工夫に期待したい。 　5　誤判について 　最高裁は外国において陪審裁判による誤判が多いとするが（最高裁意見書4ページ以下）、ここでも重要なことは、法律専門家は、国民に対していたずらに不安を煽るのではなく、諸外国における陪審裁判による誤判の原因を正確に国民に示すとともに、わが国で導入する場合に誤判が起こりにくくする工夫にはどんなものが考えられるかを協力して示すことであろう。わが国では誤判事件が起こったときに、専門家による原因究明が必ずしも十分とはいえないのではあるまいか。 　6　法曹の責任 　その他にも様々な技術的問題点が指摘されている（例えば弁護士の職務体制、実体法･手続法の改正など）。繰り返すが、それら技術的問題点は、陪審制度の基本理念に従って、法律専門家が協力して解決すべき問題であって、法律専門家にとって大変だから導入できない、などということが決してあってはならない。制度の理念を技術の陰に追いやってはならないのである。 　7　導入のイメージ 　陪審制度をわが国社会にどのように導入して行くべきであろうか。導入の現実性を考えれば、まず導入しやすい法分野から導入し、国民の理解と支持を醸成していくことが肝要であろう。そして、前述のとおり、わが国はかつて刑事陪審制度を経験していること、わが国の陪審制度は、現在停止された状態にあり、法は復活を命じていること、国民と政府が対立する場面は刑事裁判における否認事件であること、等を考えれば、まず刑事事件の否認事件に復活導入することが最も現実的であろう。もっとも、すべての否認事件にまで広げるかどうかは議論の余地があるであろう。なお、停止中の陪審法を復活するとしても、旧憲法下・旧刑事訴訟法下での法律であるから、現在の憲法･刑事訴訟法との整合性を吟味する必要があることはもちろんで、この点も法律専門家による、国民の視点に立った調整が必要である。 　なお、行政事件や労働事件などについても事件によっては一部に陪審制度を導入することも考えられる。

（3）参審制度は事件の分野によって採用すべき

①参審制度の意義と類型
　参審制度は、裁判官と一定数の国民がともに、事実問題だけでなく、法律問題をも審理判断する裁判制度である。一般人が参加する一般参審制度と、社会の専門家が参加する専門参審制度の二種類があるといわれている。後者も参審制度と呼ばれることから、司法への国民参加の一類型として、陪審制度や一般参審制度とともに論じられることが多いが、前述したとおり、陪審制度と参審制度の理念が異なるばかりでなく（繰り返すと、主導権を国民が持つか、裁判官が持つか）、一般参審制度と専門参審制度もその理念が異なることに注意すべきであろう。一般参審制度は、市民の感覚を裁判に反映させることを目的としているのに対し、専門参審制度は、社会の専門家の専門知識を裁判に与えることを目的としている。
　専門参審制度について注意しなければならない点は、(ア)専門参審制度の目的から見れば、この制度は広い意味での国民の司法参加制度とは言えない、従って、この制度の導入によって国民の司法参加が実現したとすることはできないこと、(イ)専門家を公正、公平に参与させることに留意しなければ、裁判の公正さが疑われること、であろう。

②参審制度が考慮される事件分野の例
　上記の点に留意すると、専門知識や経験を、構成･公平に活用できる事件分野としては、例えば労働事件において、労働者団体の代表と使用者団体の代表が、裁判官とともに裁判する形態が考えられるであろう。しかしこれらの事件であっても、事実問題に争いがあり、その確定が社会通念によるのが相当であるものについては、陪審制が相応しいであろう。

③最高裁が考える参審制度の問題点
　裁判それ自体への国民参加を検討する際に、まず明確にしなければならないことは、国民の判断と比較して、法律専門家である裁判官の判断が優れていると言えるのか否かという問いである。陪審制度にせよ参審制度にせよ、この問いに対する答え如何によって、とるべき道は自ずから決まってくるからである。
　さて、最高裁のペーパーは、裁判官は、国民一般よりも優れた判断ができるということを前提としているように思われる。再度の引用になるが、ペーパーには「裁判は多数のものの利害や感覚によって左右されるべきものではなく、論理と証拠に基づいた理性的かつ合理的な判断でなければならない」と書かれており、ここには、国民にはそのような判断はできないという趣旨が含まれていよう。
　しかしながら、そのような前提に立つことはできないはずである。裁判官も法律以外のことには、むしろ国民以上に素人であるからである。例えば、裁判官には、理性的に判断を下す能力が備わっているのだろうか。そのような能力は、どこでも明確には確認されてはいない。他方、国民は、感情に流されて、理性的な判断ができないのであろうか。そうであるなら、そのような国民に統治主体としての役割を担わせようという改革の理念自体が疑問視されることになる。国民が、裁判官より優れた判断を下せることを証明することは容易ではないが、他方で、裁判官が国民より優れた判断を下せる証拠も提出は困難であろう。
　そうであれば、豊富な社会経験と柔軟な社会常識という、裁判官にはない長所を持つ国民を、司法判断それ自体に参加させることの意義を否定することはできないはずである。
　最高裁の考える参審制度は、参審員の意見は求めるが評決には参加させないとする案であり、その理由の一つとして憲法との関係をあげている。
　参審制度と憲法の関係についても、陪審制度の項で述べたのと同様な理由で日本国憲法の基本理念等を勘案すれば問題はないと考えるのが自然である。然るに、最高裁は裁判官会議の議を経て、憲法解釈論を理由に参審員は評決に参加させないという参審制度を提出した。
　こうした最高裁の考え方は、「国民の司法参加」を極力排し、結局は裁判官による裁判しか認めないという「国民の参加」を軽視する発想に立つものだという批判を浴びることになろう。
　加えて、具体的な事案の審理として議論された訳でもないのに、また合憲説もあるにもかかわらず、最高裁が陪･参審制度について憲法判断をこのような形で示すことは、最高裁ペーパーが「第一次的には立法機関において」と断っているものの、ある意味で立法権の侵害ともいえ、この点についても、どのように国民に説明するのか、説明責任が問われるだろう。日ごろ、具体的な事件においてすら、違憲判決を下すことに極めて慎重な最高裁の姿勢からすれば、このような一般的抽象的課題について違憲論を展開することは異例であるというべきである。

（4）専門参審制度

４．裁判官の選任・人事

(1) 裁判官の選任過程への参加

①下級審裁判所裁判官の選任過程
　現行制度では、裁判官は内閣が任命することになっており、下級裁判所裁判官は最高裁の指名した者の名簿によって任命されている。しかし、前述した通り内閣が裁量権を行使することはなかったと思われ、現実には、最高裁事務総局による評価にしたがって、裁判官（判事補及び弁護士任官者）が採用されている。そして、その選考基準は本審議会に対しても明らかにされておらず、選考過程の密室性とも相まって、だれがどのように裁判官として選ばれているかは、不透明であると言わざるを得ない。選任は、実質的に国民の意思とは無関係に行われているのが現状である。
　具体的な対応策としては、裁判官とともに裁判官以外の法律家（弁護士・検察官）・様々な国民代表（市民代表・研究者・ジャーナリストなど）を構成員とする裁判官選考委員会を組織し、選考基準の策定とともに、選考過程を担当させるべきである。
　このような制度は、既に諸外国に例があり、ヨーロッパ諸国では、裁判官以外の者が選考に関与することはまれではない。例えば、オランダでは、司法官の選考を担当する委員会には、司法官（裁判官・検察官）の他に、弁護士・公務員・市民などが加わり、候補者との面接を行うとともに、適否の決定のための審議を行うなど選考の過程に深く関与している。また、ベルギーでも、司法が国民の利益のために機能しているかを監督するために、昨年設立された高等司法評議会には、裁判官・検察官である司法官のほかに、大学教授・弁護士・市民代表が加わり、さらにその下に置かれた司法官任命委員会にも、裁判官・弁護士の他にジャーナリストが加わる。このように多くの国で、裁判官の選任には、国民の意思が反映するシステムを採用しているのである。

②最高裁裁判官の選任過程
　最高裁裁判官の現在の出身構成比は、裁判官６、弁護士４、検察官２、行政官２、学者１となっている。官の出身者が１０名と３分の２を占めており、最高裁判所創設当時の裁判官５、弁護士５、学識経験者５（検察官出身１）に比較すると官出身者の比重が高くなっている。これでは、ただでさえ届きにくい国民の声が、更に届かなくなる危険性が増加する。昨今の国民の権利に関係する最高裁判決で、官出身者と民出身者によって意見が分かれるケースも多く、現在の選任方法では国民の納得や支持を得ることができないのではないかと危惧する声もある。
　そもそも、最高裁裁判官は識見の高い法律の素養のある年齢４０年以上の者の中から任命する（裁判所法４１条）と定められているだけであり、その該当する者の中から最も憲法の番人にふさわしい適任者を選ぶことが重要である。
　最高裁裁判官の選任過程の現状も、下級審裁判官と同様不透明であり、国民の意見が反映されていない。最高裁長官以外の裁判官は、内閣が任命することになっているが、実際には内閣が影響力を行使する例は見られず、国民的基盤は弱い。
　最高裁には、この国のあり方を決める大きな権限が与えられており、最高裁裁判官の任命は、本来国民的な関心事項である。そうであれば、その選任過程は、国民から見て透明性の高いものでなければならず、特に国民は、どのような意見を持っている者が、最高裁裁判官に選任されるのかを、候補者段階で知る権利がある。
　したがって、下級審裁判官の場合と同様に、国民代表の参加を得た選考委員会を組織し、慎重な選考が行われるべきである。そして、その経過は、適宜国民に対して公開されるべきである。

(2) 最高裁裁判官の国民審査制度

(3) 裁判官の人事評価への国民参加

５．裁判所運営への国民参加

(1) 裁判所の機構改革

(2) 利用者の視点に立った改革

６．法務省・検察庁と「国民の司法参加」

７．現行司法参加制度の改革

(1) 調停制度、司法委員制度、参与員制度

(2) 検察審査会制度

(3) 保護司制度

＜おわりに＞

以上