司法の行政に対するチェック機能の強化

別紙２

司法の行政に対するチェック機能の強化

平成１２年１２月１２日
司法制度改革審議会ヒアリング

藤　田　宙　靖

はじめに

　我が国現行法制度のあり方、又はその運用の実態が、司法による行政のチェック機能のあるべき姿に照らして、様々の問題を抱えていることは、ここ十数年来、既に多くの行政法学者が指摘して来ているところであって、これらの指摘に現れている問題意識自体は、今日、ほぼわが国行政法学者の全体がこれを共有するところであるとすら言えよう。これらの問題を考えるための理論的基礎を提示したい。

一　問題の所在

　問題の中心は、現行の行政事件訴訟法がその根幹的制度として設けている抗告訴訟制度の不活性、そして、その反面で、それに代替する現象としての、国家賠償制度の過剰負担、並びに、住民訴訟制度（とりわけいわゆる四号請求訴訟）の機能肥大。こういったアンバランスの元となっているのは、抗告訴訟制度が、全体のシステムの中で、本来果たすべき機能を充分に果たしていない、という事実。

二　現行抗告訴訟制度の抱える諸問題

　性質上二タイプの問題が存在。

「近代行政救済法システムの例外」……　昭和３７年に行政事件訴訟法が制定された際に、既に内在していた問題。
「近代行政救済法システムの限界」……　行政事件訴訟法制定時には想定ないし予想されていなかったパターンの争訟（いわゆる「現代型訴訟」）への対応可能性の問題。

三　上記1.の問題について

＊　日独両国に見られるようなタイプの近代法治主義的行政法の理念型　……　行政活動を予め法律を中心とする法によって縛って（いわゆる「法律による行政の原理」）、仮に違法な行政が行われた場合には、国民が裁判所に訴えてそれを是正してもらうことができ（独立の裁判所による適法性審査）、また、現状回復がもはや不可能である場合には、せめて損害賠償をしてもらえる途を確立する（国家賠償制度）、というシステム。そこで、この理念型に従った国民の救済システムを、仮に「近代行政救済法システム」と名付ける。

＊　その例外としての、紛争の一方当事者である筈の行政庁に法律上与えられた、様々の法的に優越した地位（行政処分の取消訴訟における執行不停止原則、内閣総理大臣の異議、仮処分の排除、更には、自由裁量行為についての審査権の限定等。また、義務付け訴訟をはじめとするいわゆる「無名抗告訴訟」の提起可能性についての、極めて消極的な取り扱い等々）。法治主義の論理の下で、何故、このような行政庁の優越的な地位が理論的に認められ得たか？

＊　「行政法の適用に当たっては、行政庁こそが本来最も適切な判断をすることができる」という認識（その意味での行政に対する信頼感、及びその反面としての、司法及び一般国民に対する不信感）。……　例えば、「行政庁の第一次判断権の尊重」「裁判所による仮処分濫発のおそれ」「濫訴のおそれ」等々。

＊　この「厳正にして的確な法適用者としての行政庁」への信頼感は、元を辿れば、ドイツ公法学とりわけグナイスト流のプロイセン型法治国家観にそのモデルを見ることができるが、それは結局、「中立にして公正な公益実現者であるところの行政」という行政官僚への信頼に基づくもの。ボン基本法の下、ドイツでは、この思考は、少なくとも行政訴訟法のレヴェルではもはや存在しないが、わが国の場合、少なくとも昭和三十年代においては未だ、この点の法思想上の清算がなされていなかった。

＊　その背景を成す、行政主導の国家運営　……　行政改革会議の最終報告における基本理念との対比。

＊　「行政庁に対する信頼」の裏付けとなる「行政庁の専門技術的判断の尊重」「行政庁の政策的判断への司法の不介入」という考え方について。
　これらの考え方自体はそれなりの合理的理由を持つものであるが、問題は、それが、余りにも形式的・画一的な形での「公式」として一人歩きすること　……　eg.「内閣総理大臣の異議」制度の場合。

＊　司法権は、たとえ行政の専門技術的判断或いは政策的判断であろうとも、本来、専ら法治主義の見地からして国民の利益を救済する必要がないかどうかという視点から、これを可能な限り審査する責務を負い権限を有する。これが出発点であるべき。

四　上記2.の問題について

＊　一方的な公権力行使（それもとりわけ行政処分という特定の行為形式）による国民の権利侵害のみを、司法権による主たる救済の対象とし、しかも、その際、基本的に行政庁と処分の名宛人との間の二極関係のみに焦点を当てた現行の行政事件訴訟制度が、その制定当初には想定もしていなかったような問題、つまり、伝統的な意味での「行政処分」のカテゴリーに入りきらないような行政活動を契機としてもたらされる国民の被害（それも、二極的関係のみならず、三極的或いは多極的な関係において生ずる被害）の救済につき、現在の行政事件訴訟法及びその運用状況は、殆ど無力なものでしかない、というところから生じている問題。具体的な問題としては例えば、抗告訴訟の対象となる「処分」の概念の狭隘さ、また、原告適格の狭隘さ、等々。

検討の視点　……　その第一: 　こういった状況の解消のために、果たしてまたどこまで、訴訟法制度そのものを変えなければならないのか、という問題　……　実体諸法自体の改革による問題解決の可能性について。
　今後、実体法上の進展もまた徐々に進んで行くものと期待されるが、そういった立法上の進展は、通常、現実の問題の出現に対し常に後追い的に、また、相当のタイムギャップを以て行われるものであるし、全ての行政分野において、バランスを取りつつ一斉に行われて行くものでもない。そこで、こういった実体法上の進展がなお遅れている場面において、訴訟制度自体の改善を図ることにより、それに代替する途を、果たしてまたどのように開き得るか、が問題。
検討の視点　……　その第二: 　この意味での訴訟制度の改善について、問題は二通り存在。
　＊　その一つは、現行訴訟法の運用を改めることによって、果たしてまたどこまで改善が図れるか、という問題。これは例えば、これまで行政法学者が様々に行ってきた「処分」の概念を解釈論上拡大しようとする試み、或いは、原告適格に関する「法律上の利益を有する者」という規定の「法律上の利益」の解釈を巡る試み、等々がその例であるが、このような試みについては、理論的な可能性としてはともかく、最高裁判例が今日のように固まってきた段階においては、現在の事態を抜本的に変えるような解釈が広く実務を支配するようになることは考え難い。
　＊　その二は、このような事態に対する立法上の手当を、どのような基本的な方向ないし理念において行うか、という問題。

　司法の行政に対するチェック機能には、本来、国民の権利利益の保護といういわば主観的な要素と、行政活動それ自体の法律適合性（合法性）の確保といういわば客観的な要素との両面があるが、現行の行政事件訴訟法、そして最高裁判例などによるその運用は、この点、余りにも前者に比重を掛け過ぎて来たのではないか。
　問題は、「国民の権利・利益の保護」ということを、「個人の権利・利益でなければ保護の対象とはしない」ということと同義に考え、その上で、ここでいう「権利・利益」を、「法律上明確な輪郭を以て確定された、その意味での法的利益」に限る、というように構成して行く点にある。しかし、行政と国民との法関係は、このように、法的に明確に（主観的に）保護されているか否かの基準によって、１００か０かというように二元的に処理し切れるものではない。行政法の分野における立法にあっては、とにもかくにも行政の活動自体を法によって縛ることがまず目的とされるのであって、それを、正確に誰のために行うのか、ということまで、法的に厳密に詰めて規律の仕方を考える、というような作業が、必ずしも全ての場合に行われるわけではない。これが、前出の、行政実体法上の個人の保護規定の進展が現実の展開に遅れる、ということの一因でもある。このような場合に、「法律による明確な保護がなされていない」ことを以て直ちに「法律は保護をしない趣旨である」と考えるかどうかが問題。
　実体法による個人の利益の明確な保護が遅れている場合であっても、行政活動自体の違法性が確認され、取り消されることによって、明らかに、個人がいわれのない不利益から救済されることがあり得る。行政事件訴訟を主観訴訟中心として構築すること自体はもとより否定するものではないが、その場合、そこでいう「国民の権利保護」という要素は、より柔軟に考えらるべきである。とりわけ、原告適格の問題と並び、現行行政事件訴訟法１０条１項でいう「自己の法律上の利益に関係のない違法」という要件を、より限定する方向（主張できる違法の範囲を拡げる方向）で考えるべきである。

＊　以上に見たような現行法上の抗告訴訟制度の構築の仕方及び最高裁判例等によるその運用のあり方は、行政訴訟を、基本的に民事訴訟のモデルによって処理しようというところから、発しているのではないか。
　一般に民事の争いにおいては、紛争の解決は、可能な限り当事者間での解決に委ねらるべきものであって、裁判制度は、当事者間で解決ができない場合に、公権力を以てそれを一義的最終的に解決するという国のサーヴィスなのであるから、そういった制度を国民が利用できるのは、それが、紛争を解決するために必要不可欠であって、しかも法的に最終的な解決となる場合でなければならない、という制約が掛かることになる（三ヶ月章先生）。そして、この「必要最小限」を判定するぎりぎりの基準が、当事者の明確な法的立場（権利）の有無であるということになる。そもそも、行政と国民との間の紛争、とりわけ、行政庁の公権力の行使を巡る紛争（公権力の行使に対する不服）が、対等な私人間の場合と同様に、まずは、当事者間の自主的解決を目指すことによって解決されるべきで、従って、国民による裁判制度の利用可能性も、民事の場合におけると同様の形での「必要最小限」の場合に限られなければならない、ということになるのかどうか。ここでは両者は、そもそも始めから対等ではないのであって、その意味において、司法による行政のチェックの出発点は、いわば、「紛争の解決」以前に「国民の救済」でなければならない。

五　裁判機関のあり方について

＊　行政事件を裁く裁判官は、以上見たような意味における民事事件と行政事件との間での基本的な構造上の違いを、充分に理解しているのでなければならない。この理解とは、単に民事訴訟法に加え行政事件訴訟法の条文をも知っている、といった、表面的或いは技術的なものに止まるのでなく、行政法そして行政事件というものの本質を、いわば体得した上でのリーガルマインドである。そういった意味で、行政事件を裁く裁判官は、行政法及び行政の実務を充分に勉強した者でなければならない。このことは、司法試験の試験科目のあり方、司法研修所における履修のあり方、そして、現在構想されつつあるいわゆる法科大学院における教育システムのあり方等を考えるとき、是非とも充分に考慮されなければならない問題であると共に、もし仮に、通常の民事・刑事を担当する裁判官にそれを期待することが困難であるというならば、行政事件を専門に扱う裁判組織（ないし審判組織）の設置が別に考えられるのでなければならない。その具体的な組織形態については様々の可能性が考えられるが、いずれにせよ重要なことは、審判官ないし裁判官として、行政法及び行政の実務に通じた者が、民事・刑事のキャリアの裁判官に加えて任命されるべきこと。

＊　これまで、行政に対する司法のチェック機能を制限する根拠とされてきた、先に見たような「行政庁に対する信頼、その反面での裁判所に対する不信」は、実態としては、「民事裁判官は、余りにも民事的な思考枠組みで行政事件を捉え過ぎる」という不満に基づくもの。かつてはそれは、「民事的思考枠組みに縛られ過ぎるが故に、公益を追求する行政の利益を十分に考慮しない」という面に重点を置くものであって、そういう意味では今日、この主張は成り立ち得ないということは前述の通り。今日ではむしろ、同じ命題が、逆に「民事的思考枠組みに縛られ過ぎるが故に、公権力を相手とする国民の立場というものを充分に考慮しない」というコンテクストにおいて、問題となっている。裁判組織のあり方についての上記の提言もまた、こういったコンテクストにおけるもの。